Louk Hulsman: La Perspectiva Abolicionista, La Opinión Pública

Fotografía: Juan Castro Bekios

“El discurso político, una gran parte de los medios de comunicación y algunos especialistas en política criminal coinciden en hablar, a propósito de los problemas de la justicia penal, de cierto «hombre de la calle». Este hombre de la calle sería obtuso, cobarde y vengativo. No haría distinciones entre los marginales, los violentos, los que producen molestias, cualesquiera que fueran, a los cuales él pondría en bloque en la picota. Él se imaginaría las prisiones llenas de asesinos peligrosos. Vería en el aparato penal el único capaz de darle protección contra

los fenómenos sociales que lo perturban…

Ahora bien, este hombre de la calle no existe. Es una abstracción cómoda para legitimar el sistema existente y reforzar sus prácticas. Hay que leer el estudio reciente de Philippe Robert y Claude Faugeron sobre las fuerzas ocultas de la justicia, para advertir hasta qué punto uno se equivoca cuando se quiere hacer decir a las cifras lo que ellas no dicen y a las personas lo que ellas no piensan sobre el estado de la criminalidad y sobre el aparato represivo. Las investigaciones de estos sociólogos, unidas a otras en el mismo sentido, critican severamente la noción

de opinión pública construida mediante un lenguaje voluntarista sin relación con la realidad. Ellas nos llaman a reconocer la variedad de las opiniones públicas y de

sus matices. Ellas traen a la escena a los verdaderos hombres y a las verdaderas mujeres de la calle con sus errores, sin duda, pero también con su reflexión inteligente y su humanidad.

Estas personas concretas que, en su gran mayoría, intuyen que hay algo de locura e insoportable en nuestra justicia criminal, ignoran, sin embargo, a menos de haberse visto cogidas ellas mismas en el laberinto penal, cómo funciona verdaderamente el sistema. Es conveniente darles la información. Pues, cuando estos hombres y mujeres hayan comprendido hasta qué punto abruma a

nuestras sociedades el peso de una maquinaria de castigo y exclusión, heredada de los siglos pasados, no se encontrará ya a nadie dispuesto a ser garante de tal sistema. Ese día una verdadera conciencia popular reclamará su abolición.”[1]

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[1] Louk Hulsman, Jacqueline Bernat De Celis, Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia Una Alternativa, Editorial Ariel S.A. Barcelona, 1984, p. 44.

Luigi Ferrajoli: Crisis del Derecho y Crisis de la Razón Jurídica. El Modelo Garantista

Fotografía: Juan Castro Bekios

“Estamos asistiendo, incluso en los países de democracia más avanzada, a una crisis profunda y creciente del derecho, que se manifiesta en diversas formas y en múltiples planos. Distinguiré, esquemáticamente, tres aspectos de esta crisis.

Al primero de ellos lo llamaré crisis de la legalidad,  es decir, del valor vinculante asociado a las reglas por los titulares de los poderes públicos. Se expresa en la ausencia o en la ineficacia de los controles, y, por tanto, en la variada y llamativa fenomenología de la ilegalidad del poder. En Italia —pero me parece que, aunque en menor medida, también en Francia y en España— numerosas investigaciones judiciales han sacado a la luz un gigantesco sistema de corrupción que envuelve a la política, la administración pública, las finanzas y la economía, y que se ha desarrollado como una especie de Estado paralelo, desplazado a sedes extra-legales y extra-institucionales, gestionado por las burocracias de los partidos y por los lobbies de los negocios, que tiene sus propios códigos de comportamiento. En Italia, además, la ilegalidad pública se manifiesta también en forma de crisis constitucional, es decir, en la progresiva degradación del valor de las reglas del juego institucional y del conjunto de límites y vínculos que las mismas imponen al ejercicio de los poderes públicos: basta pensar en los abusos de poder que llevaron a pedir la acusación del ex presidente de la República italiana por atentado contra la Constitución, en la pérdida de contenido de la función parlamentaria, en los conflictos entre el poder ejecutivo y el judicial, debidos a que el primero no soporta la independencia del segundo, por no hablar del entramado que existe entre política y mafia y del papel subversivo, todavía en gran parte oscuro, desempeñado desde hace ya decenios por los servicios secretos.

El segundo aspecto de la crisis, sobre el que más se ha escrito, es la inadecuación estructural de las formas del Estado de derecho a las funciones del Welfare State,  agravada por la acentuación de su carácter selectivo y desigual que deriva de la crisis del Estado social.  Como se sabe, esta crisis ha sido con frecuencia asociada a una suerte de contradicción entre el paradigma clásico del Estado de derecho, que consiste en un conjunto de límites y prohibiciones impuestos a los poderes públicos de forma cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos de libertad de los ciudadanos, y el Estado social, que, por el contrario, demanda a los propios poderes la satisfacción de derechos sociales mediante prestaciones positivas, no siempre predeterminables de manera general y abstracta y, por tanto, eminentemente discrecionales, contingentes, sustraídas a los principios de certeza y estricta legalidad y confiadas a la intermediación burocrática y partidista. Tal crisis se manifiesta en la inflación legislativa provocada por la presión de los intereses sectoriales y corporativos, la pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, la creciente producción de leyes-acto, el proceso de descodificación y el desarrollo de una legislación fragmentaria, incluso en materia penal, habitualmente bajo el signo de la emergencia y la excepción. Es claro que se trata de un aspecto de la crisis del derecho que favorece al señalado con anterioridad. Precisamente, el deterioro de la forma de la ley, la falta de certeza generalizada a causa de la incoherencia y la inflación normativa y, sobre todo, la falta de elaboración de un sistema de garantías de los derechos sociales equiparable, por su capacidad de regulación y de control, al sistema de las garantías tradicionalmente predispuestas para la propiedad y la libertad, representan, en efecto, no sólo un factor de ineficacia de los derechos, sino el terreno más fecundo para la corrupción y el arbitrio.

Hay, además, un tercer aspecto de la crisis del derecho, que está ligado a la crisis del Estado nacional  y que se manifiesta en el cambio de los lugares de la soberanía, en la alteración del sistema de fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalismo. El proceso de integración mundial, y específicamente europea, ha desplazado fuera de los confines de los Estados nacionales los centros de decisión tradicionalmente reservados a su soberanía, en materia militar, de política monetaria y políticas sociales. Y aunque este proceso se mueva en una línea de superación de los viejos y cada vez menos legitimados y legitimables Estados nacionales y de las tradicionales fronteras estatalistas de los derechos de ciudadanía, está por ahora poniendo en crisis, a falta de un constitucionalismo de derecho internacional, la tradicional jerarquía de las fuentes. Piénsese en la creación de nuevas fuentes de producción, como las del derecho europeo comunitario —directivas, reglamentos y, después del tratado de Maastricht, decisiones en materia económica e incluso militar— sustraídas a controles parlamentarios y, al mismo tiempo, a vínculos constitucionales, tanto nacionales como supra-nacionales.

Es evidente que esta triple crisis del derecho corre el riesgo de traducirse en una crisis de la democracia. Porque, en efecto, en todos los aspectos señalados, equivale a una crisis del principio de legalidad, es decir, de la sujeción de los poderes públicos a la ley, en la que se fundan tanto la soberanía popular como el paradigma del Estado de derecho. Y se resuelve en la reproducción de formas neoabsolutistas del poder público, carentes de límites y de controles y gobernadas por intereses fuertes y ocultos, dentro de nuestros  ordenamientos.

Una lectura bastante difundida de semejante crisis es la que la interpreta como crisis de la misma capacidad regulativa del derecho, debida a la elevada «complejidad» de las sociedades contemporáneas. La multiplicidad de las funciones exigidas al Estado social, la inflación legislativa, la pluralidad de las fuentes normativas, su subordinación a imperativos sistémicos de tipo económico, tecnológico y político, y, por otra parte, la ineficacia de los controles y los amplios márgenes de irresponsabilidad de los poderes públicos, generarían —según autores como Luhmann, Teubner y Zolo— una creciente incoherencia, falta de plenitud, imposibilidad de conocimiento e ineficacia del sistema jurídico. De aquí se seguiría un debilitamiento de la misma función normativa del derecho y, en particular, la quiebra de sus funciones de límite y vínculo para la política y el mercado, y, por tanto, de garantía de los derechos fundamentales, tanto de libertad como sociales.

Me parece que este diagnóstico podría responder a una suerte de falacia naturalista o, quizá mejor, determinista: nuestros sistemas jurídicos son como son porque no podrían ser de otro modo. El paso irreflexivo del ser al deber ser —importa poco si en clave determinista o apologética— es el peligro que me parece está presente en muchas actuales teorizaciones de la descodificación, la deslegislación o de desregulación. No cabe duda de que una aproximación realista al derecho y al concreto funcionamiento de las instituciones jurídicas es absolutamente indispensable y previo si no se quiere caer en la opuesta y no menos difusa falacia, idealista y normativista, de quien confunde el derecho con la realidad, las normas con los hechos, los manuales de derecho con la descripción del efectivo funcionamiento del derecho mismo. Y, sin embargo, el derecho es siempre una realidad no natural sino artificial, construida por los hombres, incluidos los juristas, que tienen una parte no pequeña de responsabilidad en el asunto. Y nada hay de necesario en sentido determinista ni de sociológicamente natural en la ineficacia de los derechos y en la violación sistemática de las reglas por parte de los titulares de los poderes públicos. No hay nada de inevitable y de irremediable en el caos normativo, en la proliferación de las fuentes y en la consiguiente incertidumbre e incoherencia de los ordenamientos, con los que la sociología jurídica sistémica representa habitualmente la actual crisis del Estado de derecho.

Yo creo que el peligro para el futuro de los derechos fundamentales y de sus garantías depende hoy no sólo de la crisis del derecho, sino también de la crisis de la razón jurídica; no sólo del caos normativo y de la ilegalidad difusa aquí recordados, sino también de la pérdida de confianza en esa artificial reason  que es la razón jurídica moderna, que erigió el singular y extraordinario paradigma teórico que es el Estado de derecho. La situación del derecho propia del Ancien Regime  era bastante más «compleja», irracional y desregulada que la actual. La selva de las fuentes, el pluralismo y la superposición de ordenamientos, la inflación normativa y la anomia jurídica de los poderes que tuvieron enfrente los clásicos del iusnaturalismo y de la Ilustración, de Hobbes a Montesquieu y Beccaria, formaban un cuadro seguramente bastante más dramático y desesperante que el que aparece hoy ante nuestros ojos. Y también entonces, en los orígenes de la modernidad jurídica, fueron muchas y autorizadas las voces que se levantaron contra la pretensión de la razón jurídica de reordenar y reconstruir su propio objeto en función de los valores de la certeza y de la garantía de los derechos: basta pensar en la oposición de Savigny y de la Escuela histórica a los proyectos de codificación y, desde una perspectiva bien diferente, en la incomprensión e infravaloración por Jeremy Bentham de la Declaración  francesa de los derechos de 1789.

El reto que hoy se deriva para la razón jurídica de las múltiples formas que adopta la crisis del derecho en acto no es más difícil que el afrontado, hace ahora dos siglos, por la ilustración jurídica, cuando emprendió la obra de la, codificación bajo la enseña del principio de legalidad. Si bien, respecto a la tradición iuspositivista clásica, la razón jurídica actual tiene la ventaja derivada de los progresos del constitucionalismo del siglo pasado, que le permiten configurar y construir hoy el derecho —bastante más que en el viejo Estado liberal— como un sistema artificial de garantías  constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales.

Esta función de garantía del derecho resulta actualmente posible por la específica complejidad de su estructura formal, que, en los ordenamientos de Constitución rígida, se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya no sólo por el carácter positivo de las normas producidas, que es el rasgo específico del positivismo jurídico, sino también por su sujeción al derecho, que es el rasgo específico del Estado constitucional de derecho,  en el que la misma producción jurídica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales como sustanciales, de derecho positivo. Si en virtud de la primera característica, el «ser» o la «existencia» del derecho no puede derivarse de la moral ni encontrarse en la naturaleza, sino que es, precisamente, «puesto» o «hecho» por los hombres y es como los hombres lo quieren y, antes aún, lo piensan; en virtud de la segunda característica también el «deber ser» del derecho positivo, o sea, sus condiciones de «validez», resulta positivizado por un sistema de reglas que disciplinan las propias opciones desde las que el derecho viene pensado y proyectado, mediante el establecimiento de los valores ético-políticos —igualdad, dignidad de las personas, derechos fundamentales— por los que se acuerda que aquéllas deben ser informadas. En suma, son los mismos modelos axiológicos del derecho positivo, y ya no sólo sus contenidos contingentes —su «deber ser», y no sólo su «ser»— los que se encuentran incorporados al ordenamiento del Estado constitucional de derecho, como derecho sobre el derecho, en forma de vínculos y límites jurídicos a la producción jurídica. De aquí se desprende una innovación en la propia estructura de la legalidad, que es quizá la conquista más importante del derecho contemporáneo: la regulación jurídica del derecho positivo mismo, no sólo en cuanto a las formas de producción sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos.

Gracias a esta doble artificialidad —de su «ser» y de su «deber ser»— la legalidad positiva o formal en el Estado constitucional de derecho ha cambiado de naturaleza: no es sólo condicionante, sino que ella está a su vez condicionada por vínculos jurídicos no sólo formales sino también sustanciales. Podemos llamar «modelo» o «sistema garantista», por oposición al paleopositivista, a este sistema de legalidad, al que esa doble artificialidad le confiere un papel de garantía en relación con el derecho ilegítimo. Gracias a él, el derecho contemporáneo no programa solamente sus formas  de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y demás disposiciones. Programa además sus contenidos  sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica. Esto conlleva una alteración en diversos planos del modelo positivista clásico: a) en el plano de la teoría del derecho, donde esta doble artificialidad supone una revisión de la teoría de la validez, basada en la disociación entre validez y vigencia y en una nueva relación entre forma y sustancia de las decisiones; b)  en el plano de la teoría política, donde comporta una revisión de la concepción puramente procedimental de la democracia y el reconocimiento también de una dimensión sustancial; c) en el plano de la teoría de la interpretación y de la aplicación de la ley, al que incorpora una redefinición del papel del juez y una revisión de las formas y las condiciones de su sujeción a la ley; d)  por último, en el plano de la metateoría del derecho, y, por tanto, del papel de la ciencia jurídica, que resulta investida de una función no solamente descriptiva, sino crítica y proyectiva en relación con su objeto.”[1]

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[1] Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías, La Ley del Más Débil, Editorial Trotta, Madrid, 2004, pp.15-20.

Silva Sánchez: La crisis como Característica del Derecho Penal Contemporáneo.

Fotografía: Juan Castro Bekios

“En nuestros días, se ha convertido en un auténtico lugar común la alusión a que el Derecho penal está en «crisis». Por ello, es frecuente que las exposiciones de temas de fundamento o de política criminal comiencen abordando los motivos y la concreta configuración de la referida crisis. Sin pretender negar la parte de razón que asiste a tales planteamientos, se acoge aquí la hipótesis de que tomar la «crisis» como un fenómeno característico únicamente del Derecho penal contemporáneo resulta incorrecto o, al menos, inexacto. La crisis, en realidad, es algo connatural al Derecho penal como conjunto normativo o, como mínimo, resulta, desde luego, inmanente al Derecho penal moderno, surgido de la Ilustración y plasmado en los primeros Estados de Derecho. En ellos, en efecto, la antinomia entre libertad y seguridad (expresada en el ámbito penal en la tensión entre prevención y garantías, o incluso, si se quiere, entre legalidad y política criminal), empieza a no ser resuelta automáticamente en favor de la seguridad, de la prevención; así se detecta ya un principio de crisis, de tensión interna, que permanece en nuestros días. De ello, sin embargo, habrá ocasión de ocuparse más adelante mostrándose cómo, en mi opinión, tal crisis o tensión permanente no constituye, en sí, un fenómeno negativo; al contrario, probablemente es éste el motor de la evolución del Derecho penal. Una evolución que, a mi entender, muestra rasgos significativamente dialécticos, y se plasma en síntesis sucesivas de signo ascendentemente humanitario y garantístico, pese a lo que algunos momentos de antítesis puedan llevar a pensar. Así, lo negativo, más que en esa realidad, se hallaría en los intentos de ocultarla, creando pantallas ideológicas que tratan de aparentar armonía allí donde hay una confrontación esencial.

         Sentado lo anterior, se hace preciso señalar que la mención de una crisis «contemporánea» pretende hacer referencia a otros fenómenos superpuestos a aquél (que es, por así decirlo, «estructural») y que han condicionado el marco en el que se desarrolla la discusión jurídico-penal de los últimos treinta años, por un lado, y especialmente del último decenio, por otro lado. En efecto, es cierto que el Derecho penal, entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo, «ius puniendi»), fundamentada y limitada por la existencia de un conjunto de normas primarias y secundarias (Derecho penal en sentido objetivo), se halla en crisis. Es ésta fundamentalmente una crisis de legitimación: se cuestiona la justificación del recurso por parte del Estado a la maquinaria penal, su instrumento más poderoso. Sin embargo, asimismo se halla en crisis la llamada «ciencia del Derecho penal»: es ésta una crisis de identidad, en la que lo cuestionado es el propio modelo a adoptar y su auténtica utilidad social, y también una crisis de «legitimidad epistemológica», de validez científica. En ambos casos, sin embargo, no nos encontramos ante fenómenos de nuevo cuño. En realidad, esta «nueva» crisis del Derecho penal comienza, como tarde, en los años sesenta, en el momento en que quiebra de modo aparentemente definitivo el esquema tradicional de un Derecho penal de la retribución. Es entonces, en efecto, cuando se rechaza por muchos sectores que el Derecho penal se justifique por la realización de la justicia, finalidad metafísica que, al excluir de antemano toda constatación empírica, mantenía la incolumidad del mecanismo punitivo, aislándolo del devenir social. Tales corrientes adquieren una plasmación espectacular en el Proyecto Alternativo (Alternativ-Entwurf) de un nuevo Código penal alemán, presentado en 1966 por un grupo de profesores alemanes en oposición al Proyecto gubernamental de 1962. En lo que hace a la fundamentación de la pena, se contiene en el Preámbulo del Proyecto Alternativo la ya famosa expresión de que el fenómeno punitivo no constituye un expediente metafísico (ni simbólico, habría que añadir ahora), sino «una amarga necesidad en la comunidad de seres imperfectos que son los hombres». En el marco de la ciencia del Derecho penal, la referida crisis comienza en los mismos años, desde el instante en que empieza a ponerse en cuestión el modelo clásico de ciencia deductivo-axiomática, abstracta y, en suma, ajena también a la realidad social del delito. Ambos fenómenos, la crisis del Derecho penal y de la ciencia que lo cultiva son, como resulta fácil comprender, paralelos. Lo que quiebra, pues, es el Derecho penal retributivo y la ciencia dogmática abstracta que lo estudiaba con una vocación casi «artística». El desencadenante de ambas crisis viene dado por la necesidad, sentida de modo general, de proceder a una legitimación del Derecho penal que resulte inmanente a la sociedad y no trascendente a la misma. Una vez producido este primer factor de ruptura, resulta natural que también sé sienta la necesidad de orientar la ciencia del Derecho penal a esa misión social del Derecho penal, no construyéndola de espaldas a la misma, en un universo abstracto, ahistórico e independiente de las realidades socioculturales.

         La mencionada crisis, cuyo comienzo, como se ha dicho, puede situarse en los años sesenta (quizá ya a finales de la década de los cincuenta), generó importantes movimientos científicos que marcaron las décadas de los sesenta y de los setenta. Por un lado, se produjo la «despedida de Kant y Hegel» en la teoría de los fines la pena, recibiéndose influencias escandinavas y norteamericanas, que daban un valor central en esta materia a la prevención especial resocializadora, al tratamiento del delincuente. Por el otro, se produjeron intentos significativos de abandonar la elaboración sistemática del Derecho penal, sustituyéndola por consideraciones tópicas, y produciéndose un gran avance en los estudios criminológicos, que hasta entonces se habían visto un tanto marginados por el brillo teórico de las construcciones dogmáticas. En este sentido, los años setenta se han mostrado como una década de signo abiertamente ecléctico, tanto en lo relativo a los fines del Derecho penal, la fuente de su legitimación, como en lo relativo al método de estudio de la materia penal, en el que se mezclan el sistema y el problema, lo abstracto y lo concreto. Así, es cierto que sigue discutiéndose acerca de cuál es la legitimación empírica de la intervención penal (la función social del Derecho penal) y, también, sobre si cabe atribuir el status de ciencia a una disciplina que incorpora tantos elementos valorativos y se muestra tan inmediatamente condicionada por la coyuntura social como la dogmática jurídico-penal. No obstante, parece haberse alcanzado un punto en el que la mayoría no pone en cuestión ni que tal legitimidad existe, ni que la dogmática constituye un instrumento válido para el conocimiento de la materia penal. Ocurre, con todo, que, en los últimos diez o quince años, a esa crisis global de legitimación todavía no plenamente resuelta, se le han superpuesto nuevos fenómenos conflictivos que han venido a agudizar lo problemático de la situación. A continuación haremos breve alusión a este nuevo aspecto.

         En efecto, pasados los años de los procesos legislativos de despenalización, volvemos a encontramos preferentemente inmersos en procesos de incriminación. Estos procesos muestran la peculiaridad de que a los mismos no cabe oponer un concepto de bien jurídico que, elaborado en los años sesenta y setenta para fundamentar los procesos de despenalización desde una orientación a la distinción de los objetos de protección de la moral y el Derecho, no es adecuado para justificar la exclusión del ámbito jurídico-penal de intereses sobre cuya necesidad de protección jurídica (pero no necesariamente penal) no parecen existir dudas. Esta tendencia incriminadora, que es muy pluriforme en su interior y, por tanto, difícilmente reconducible a un juicio unitario, adopta en ocasiones la forma de una legislación claramente simbólica o retórica, sin posibilidades reales de aplicación útil. Tal legislación expansiva, que constituye el distintivo fundamental de nuestro tiempo, y a veces conlleva la aparición del denostado Derecho excepcional, choca con dos tendencias, asimismo claras: la que aboga por un Derecho penal mínimo, resaltando la vertiente garantística del Derecho penal y la que pone de manifiesto un total escepticismo ante la eficacia preventivo-especial (resocializadora, en concreto) del mecanismo punitivo más característico: la pena privativa de libertad. Pero asimismo choca con una realidad del propio sistema de penas privativas de libertad, espina dorsal del sistema penal: en efecto, las modernas instituciones de la política criminal y el Derecho penitenciario —partiendo de aquella inidoneidad para la reinserción— tienden a favorecer una permanencia mínima en prisión, lo que propicia que los efectos del Derecho penal, en muchos casos, en realidad se centren en el poder estigmatizador del sometimiento a un proceso penal y en el hecho simbólico de la imposición de la pena. Esto resulta ser lo único cierto y, por tanto, lo único que puede intimidar. Sin embargo, hasta qué punto todo ello no es una contradicción flagrante con la referida legislación expansiva es algo que, desde luego, debe examinarse y pone de manifiesto importantes elementos de crisis en el Derecho penal actual.”[1]

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[1] Jesús María Silva Sánchez, Aproximación al Derecho Penal, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, pp. 13-16.

Thomas Mathiesen: ¿Es Defendible la Cárcel? ¿Una Nueva Etapa en el Uso de la Cárcel?

Photography: Juan Castro Bekios

“En varios países, el patrón de crecimiento institucional es tan pronunciado que uno se pregunta si estamos ingresando a una nueva etapa en el uso de la cárcel.    

Cuando nos hacemos esta pregunta, debemos advertir inmediatamente que pronosticar una novedad institucional es un asunto peligroso. La historia de las instituciones está llena de ejemplos de predicciones que resultaron falsas. Un ejemplo es el desarrollo de las cárceles en Noruega en el siglo XLX.

Como consecuencia del pasaje del castigo corporal a la cárcel, hacia fines de 1700, se produjo un incremento espectacular en las poblaciones carcelarias durante la primera parte del siglo XIX. Las autoridades responsables, previendo un aumento continuo, estaban sumamente preocupadas y lanzaron un amplio programa de construcción durante la década de 1840. Pero después de mediados de la década de 1840, las cifras volvieron a caer significativamente y siguieron así hasta 1900. A partir de entonces, los números se mantuvieron bastante estables durante muchas décadas, de hecho, durante la mayor parte del siglo.

Sin embargo, y como veremos un poco más adelante, el concepto de "etapas", y la posibilidad de que estemos ingresando en una nueva etapa del desarrollo penal, puede ser presentado con provecho sin que implique que las cifras carcelarias continuarán aumentando más o menos indefinidamente. Es posible formular la hipótesis de que se podría dar una nueva etapa de desarrollo en un sentido sociológico y con independencia de las dificultades propias de un pronóstico.

El desarrollo anterior de las instituciones penales occidentales, y el crecimiento de éstas, pueden ser vistos en términos de dos etapas principales.

La primera fue el 1600, etapa a la cual ya nos hemos referido. Muchos estudios han sido publicados acerca de este período particular de la historia institucional (entre ellos Rusche y Kirchheimer, 1939; Colé, 1939; Sellin, 1944; Foucault, 1967; Wilson, 1969; Olaussen, 1976; Mathiesen, 1977). Esta fue la etapa del primer surgimiento de la "solución" institucional a los problemas sociales. La población carcelaria estaba constituida no sólo por criminales sino también por una gran variedad de mendigos sin ocupación y vagabundos. La institucionalización no suplantó el castigo físico, sino que aparentemente lo agravó.

A partir de la obra clásica de Rusche y Kirchheimer, en la cual se subrayaba la importancia de las variaciones en el mercado laboral como una causal, se generó un gran debate sobre la causa del surgimiento de las instituciones durante el s. XVII. No enfocaremos detalladamente este debate porque es muy conocido. Los lectores que no estén familiarizados con él pueden consultar las obras mencionadas anteriormente. Para nuestros propósitos basta elegir brevemente dos puntos.

En primer lugar, las instituciones que experimentaron un crecimiento tan rápido y espectacular hacia fines del s. XVI y durante el XVII -los llamados hópital en Francia, zuchthausern en Alemania, tuichthuisen en Holanda, correctiond houses en Inglaterra y tukhus en la periferia noruega cien años  después- fueron en gran medida instituciones de trabajos forzados. Los trabajos, seleccionados sobre la base de consideraciones de mercado y realizados de la forma más redituable posible, constituyeron un centro importante de la vida institucional: el tejido en Francia (Colé, 1939), cepillado de madera en Holanda (Sellin, 1944), y otras.

En segundo lugar, el énfasis en el trabajo lucrativo no constituía necesariamente la "causa" del surgimiento de las instituciones. El estudio de la "causalidad" presupone el conocimiento de la motivación subjetiva de los agentes relevantes o de la definición de la situación. Esa motivación o experiencia subjetiva puede estar conformada por una serie de factores. Ahora bien, dicha motivación es, en sí misma, condición necesaria para comprender el "por qué" de cambios políticos drásticos tales como la fundación de instituciones a gran escala en todo un continente.

A pesar de que existieron variaciones, un ingente material histórico (resumido en Mathiesen, 1977) sugiere que la motivación principal de los partidarios de un modelo de estado mercantilista, tanto franceses como británicos e incluso holandeses del s. XVII, fue la candente cuestión de los vagabundos en las ciudades y pueblos europeos.

Después de la ruptura del orden social feudal basado en la posesión de la tierra, en los siglos XVI y XVII se observa en Europa una tendencia a la superpoblación. Una gran parte de esa masa estaba constituida por mendigos y vagabundos en general (para cifras estimativas cf. Wilson, 1969: 125; Colé, 1939: 264, 270).

Los vagabundos constituían un elemento altamente molesto y perturbador para la producción mercantil y el comercio. El control de éstos, por lo tanto, se convirtió en un problema político que no admitía dilación. Las cifras eran demasiado grandes como para que los anticuados métodos penales fueran efectivos y la redada masiva y posterior encarcelamiento a gran escala se transformó en la solución. Una vez institucionalizado este método, no sorprende que los mendigos y vagabundos fuesen forzados a trabajar, y en tareas que arrojasen el mayor rédito posible. Esto estaba en un todo de acuerdo con la filosofía económica mercantilista.

En suma, la primera etapa del desarrollo institucional tuvo como antecedente, en cuanto a sus motivaciones, disciplinar estos nuevos grupos altamente perturbadores. La segunda etapa del desarrollo se produjo hacia fines del siglo XVIII y comienzos del XIX. Nuevamente, el fenómeno alcanzó dimensiones europeas. Esta fue la época de la diferenciación de los delincuentes, y su confinamiento en verdaderas cárceles en el sentido moderno. Fue el tiempo en el cual la "solución" institucional realmente suplantó el castigo físico.

Mucho se ha escrito sobre las instituciones del s. XIX (Rusche y Kirchheimer, 1939, cap. 8; Foucault, 1977; Melossi y Pavarini, 1981). En términos de contenido ideológico, lo esencial, al menos en Europa, era la penitencia piadosa en el contexto de un aislamiento radical. Con este fin se construyó un gran número de nuevas penitenciarías. ¿Qué motivaciones había detrás de esta novedad? La cuestión es a todas luces compleja, pero se puede aventurar la siguiente hipótesis.

Para ese entonces, los grandes países europeos estaban ingresando a un nuevo modo de producción: el verdaderamente capitalista. Se estaba gestando una clase obrera formalmente libre. Pero era una clase obrera empobrecida, indigente. El delito tenía su raíz verdadera en la pobreza material.

Los métodos penales de violencia física de los tiempos anteriores podrían haber sido utilizados en teoría contra los delitos de la nueva clase. Pero el castigo físico no podía armonizar sensatamente con el nuevo tipo de disciplina -"la disciplina de la línea de montaje"- que se estaba desarrollando en la economía, y que se requería en la producción. Parecía no tener sentido mutilar tremenda y arbitrariamente al reo cuando en realidad había que adaptarlo a tipos de trabajo normado, meticuloso y detallado, necesario por entonces en la producción.

Sobre este trasfondo, las nuevas cárceles verdaderamente disciplinarias -las penitenciarías tan bien descriptas por Foucault-se alzaron como principal método para tener a raya a los delincuentes empobrecidos de la nueva clase obrera. De este modo, la segunda etapa del desarrollo institucional contemplaba también, entre sus motivaciones, disciplinar estos nuevos grupos: los descarriados de la clase obrera en formación.

Teniendo en cuenta este antecedente, podemos volver a nuestra pregunta original: ¿estamos ingresando hoy a una tercera etapa de desarrollo institucional? Tres importantes puntos de desarrollo sugieren que sí.

En primer lugar, el incremento en el largo plazo de las poblaciones carcelarias. Incrementos similares caracterizaron las dos etapas anteriores. Como ya se señaló, el aumento actual puede estabilizarse o incluso invertir su tendencia más adelante, debido a nuevas condiciones históricas. Pero como ya lo hemos expuesto, los aumentos producidos en los siglos XVII y XIX se vieron sujetos a un proceso similar. El concepto de "etapa" como lo usamos aquí no implica que el encarcelamiento alcanza, una meseta nueva y más alta que en las etapas anteriores, a pesar de que este fenómeno haya sido sugerido como posibilidad para el caso de algunos países (EE.UU., ver Austin y Krisberg, 1985). El concepto de "etapa" sólo implica que se da un incremento drástico y a largo plazo.

En segundo lugar, la solución institucional como componente de la política criminal se torna cada vez más relevante. Hoy esa mayor relevancia se refleja en programas de construcción considerables o enormes en varios países, y en la expansión general de los sistemas carcelarios en cuestión. Una similar relevancia de las instituciones, incluyendo programas de construcción semejantes, caracterizó los siglos XVII y XIX. Tanto entonces como ahora, la solución institucional se transformó en un factor mucho más central en el sistema sancionatorio.

      En tercer lugar, las autoridades responsables parten de la suposición de que existe una mayor necesidad de imponer disciplina en importantes segmentos y grupos de la sociedad. Esto se refleja en la confianza, significativamente mayor, que se deposita en una legislación más dura que implique cárcel y/o condenas privativas de libertad más prolongadas, en parte para nuevos grupos tales como delincuentes vinculados con las drogas, en parte en un sentido más general. Como lo hemos sugerido, una supuesta mayor necesidad de disciplina fue probablemente un factor motivador importante también en los siglos XVII y XIX. Podemos explayarnos brevemente en este último punto, llegando con nuestro enfoque hasta fines del siglo pasado.

Como punto de partida, los legisladores y los tribunales pueden ser considerados como "barómetros de ansiedad", es decir, instituciones cuyas decisiones operan como indicadores del nivel de ansiedad de la sociedad. (El término "barómetro de ansiedad" se toma de Box y Hale, 1982, 1985, pero lo utiliza independientemente.)

Nuestra época está llena de signos inquietantes. Algunos de estos están muy cerca de nosotros y son, por lo tanto, observables. En muchos países occidentales encontramos ejemplos de tales signos: protestas políticas, conflictos entre inmigrantes y otros sectores de la población y estancamiento -o incluso disolución- de servicios sociales y de sistemas de apoyo que pocos años atrás se consideraban sólidamente establecidos.

Los medios masivos de comunicación reflejan otros signos preocupantes: aumento de la violencia (a pesar de que los delitos violentos han ido en lento incremento, y de que la gran mayoría de ellos son de un tipo menos grave); aumento en el uso de drogas (a pesar de que el uso de drogas -al menos en el contexto noruego- se ha estancado, y de que el uso intensivo se limita a pocos; ver Hauge, 1982; Christie y Bruun, 1985), etc. Con su tendencia a focalizar el drama en personas concretas, los medios tienen un importante efecto magnificador de las realidades involucradas en estos temas. Los verdaderos conflictos y los problemas magnificados por los medios producen una "crisis de legitimación". Esta puede definirse como una mayor o menor pérdida de confianza por parte de la gente en general respecto de los intentos que hace el estado para solucionar un problema y en sus acciones dirigidas a la gente."

Diría que "debajo" de la crisis de legitimidad encontramos la crisis económica: el último estancamiento económico capitalista de fines del siglo XX, ligado a un desempleo persistente y muy alto. Pero para la gente la crisis aparece como una cuestión de confianza en la resolución del problema -en un sentido amplio- por parte del estado.

En diversos países occidentales existen probablemente grandes variaciones en cuanto al grado de la crisis de legitimación. Esta crisis parece ser amplia y profundamente sentida en el contexto británico (Hall et al, 1978). Quizás sea menos extensa y no tan aguda en una sociedad como la noruega, que deposita una mayor confianza en las soluciones estatales comunes a todos. Pero ciertamente la cuestión de la confianza está también presente.

La crisis de legitimidad se refleja en el proceso de toma de decisiones en los cuerpos legislativos y en los tribunales. Más precisamente, en ambas instituciones la crisis de legitimidad se percibe como una nueva y mayor necesidad de disciplina en determinados segmentos y grupos de la población. Dicho en otros términos, cuando comienza a perderse la confianza en los organismos públicos y depositarios de la autoridad, a ojos de los legisladores y los tribunales dicho fracaso plantea una mayor necesidad de disciplina. La definición de la situación por parte de los legisladores y los tribunales constituye un nexo entre factores externos e influyentes: por una parte, los conflictos reales y los problemas creados por los medios y, por otra, el crecimiento del sistema carcelario. Cuando los legisladores y jueces experimentan la situación de esta manera, dicha experiencia acarrea consecuencias en la práctica y el desarrollo penal (Box y Hale, 1982).}

En la exposición anterior hemos enfocado el desarrollo del sistema penal en un contexto sociológico. Pero el desarrollo vertiginoso de la solución carcelaria implica, ciertamente, una cuestión de valores: ¿Deseamos tener ese desarrollo vertiginoso? ¿Queremos una sociedad que confía cada vez más en el uso de la cárcel como método principal de resolución de conflictos? La cuestión de los valores reviste una importancia decisiva.

En primer lugar, es importante para el número cada vez mayor de personas -en Inglaterra, una de cada mil; en EE.UU., entre tres y cuatro de cada mil- que está en la cárcel en un momento dado, sometido al aislamiento, al rechazo, a las privaciones y a la sensación de lo absurdo.

En segundo lugar, es importante para el clima político y la vida de la sociedad. El mayor recurso a la solución carcelaria implica un cambio significativo en los métodos tradicionales de control. Implica una utilización más frecuente de la represión física total en segmentos significativos de la población.

En tercer lugar, la cuestión de los valores es importante en un sentido cultural más amplio. El uso de la fuerza física a través de la cárcel indica que la violencia es un método adecuado para la resolución de conflictos en la sociedad. Un aumento significativo en el empleo de fuerza física fortalecerá esa señal, lo que traerá aparejado efectos de amplio alcance en nuestras normas y en nuestra manera de comprender a otros seres humanos.

Escribo este libro como un intento de enfocar seriamente la cuestión de los valores. Lo escribo como un intento de contribuir al equilibrio y a la inversión de la principal tendencia contemporánea. Lo escribo como un intento de contribuir a la reducción -quizás abolición- de la solución carcelaria.

Como ya indiqué, resulta provechoso considerar la secuencia de desarrollo, en términos de crecimiento y posibles etapas, partiendo del campo de amplias corrientes económicas y sociales: la ruptura del orden social feudal en los siglos XVI y XVII; el nuevo modo de producción antes y durante el siglo XIX; una creciente crisis de legitimidad, fundada en motivos económicos, hacia fines del siglo XX.

Ahora bien, estas fuerzas crean conflictos y plantean temas que se perciben y son tratados como asuntos de disciplina. Pero esto no implica que el desarrollo institucional esté predeterminado, que sea inevitable e imposible de alterar mediante una acción política concertada y constante.

Mi aporte es modesto: consiste en una recopilación de argumentos. En los capítulos siguientes, trataré con bastante detalle los argumentos habituales utilizados por aquellos que sostienen la solución carcelaria. Confrontaré esos argumentos con teoría y una amplia gama de pruebas empíricas, y frente a cada argumento formularé la siguiente pregunta: ¿Es defendible la cárcel con estos argumentos?

No seré especialmente original cuando trate los distintos argumentos a favor de la cárcel, y cuando los confronte con teorías y pruebas. Confiaré en mi propia investigación, pero también, y mucho, en el trabajo de otros. Hasta ahora, sin embargo, gran parte del tratamiento de estos temas se encuentra disperso en la literatura criminológica y sociológica. Debido a esta dispersión, las diversas partes de la discusión tienen poca o ninguna incidencia en la política, y permanecen como secreto a medias de los especialistas en criminología y sociología. Creo que mi tarea consiste en reunir lo disperso, y así, de manera abarcadora y sistemática, evaluar la cárcel como modo de castigo en nuestra sociedad.

Al brindar este aporte, al evaluar de este modo, estoy suponiendo que la racionalidad comunicativa –considerando "racionalidad" como argumentación sensata y convincente en lugar de métodos eficientes para alcanzar determinados fines puede tener efectos políticos y constituye aún una posibilidad política en sociedades como la nuestra.

Ciertamente gran parte de la sociología y de la criminología se oponen a un supuesto como este. Es revelador que mucho de lo que se sabe sobre los sistemas de comunicación de la sociedad moderna comparta también esta oposición. La toma de decisiones políticas en nuestra sociedad dista de ser algo propio de un "seminario".

No obstante, hago esa suposición, convencido de que no debe dejar de hacerse ni de intentarse. A ello agrego, de mi parte, la firme fe en la práctica política ligada a la argumentación.

Quizás mi fe en la racionalidad comunicativa en el área de la política penal surja del hecho de vivir y trabajar en una sociedad muy pequeña en la periferia de Europa, donde todavía se respetan los argumentos. Si los argumentos tienen mayor cabida en una sociedad como la mencionada y no tanto en los grandes países occidentales, quizás estos últimos puedan aprender de los primeros gracias a un libro como el presente.”[1]

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[1] Juicio a la Prisión, Thomas Mathiesen, Editorial Ediar, primera edición, Buenos Aires, 2003, pp. 47 a 55.