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| Fotografía: Juan Castro Bekios |
“Si
por consiguiente las valoraciones políticocriminales fundamentan el sistema del
Derecho penal y la interpretación de sus categorías, necesariamente se plantea
la cuestión de la relación entre dogmática jurídicopenal y política criminal.
Tradicionalmente se plantean dichas disciplinas más bien en una relación
recíproca antagónica. El categórico aforismo de Liszt: "El Derecho penal
es la barrera infranqueable de la política criminal” sigue influyendo hasta
hoy. Sin embargo, esa conocida frase aparece en Von Liszt como respuesta a la
cuestión de si la "osada nueva construcción de la política criminal",
introducida por la escuela sociológica del Derecho penal no tendría que llevar a
derruir "ese despreciado edificio de intrincados conceptos que denominamos
Derecho penal" y a sustituirlo por esta única frase: "todo ser humano
peligroso para la comunidad debe ser inocuizado en interés de la colectividad
todo el tiempo que sea necesario". Y entonces Liszt, por razones propias
del Estado de Derecho liberal, opone frente a esa concepción la idea del
Derecho penal como "Carta magna del delincuente" y como baluarte del ciudadano
contra el "Leviatán del Estado". Lo correcto de esa idea con toda seguridad
es que la tensión entre la lucha preventiva contra el delito y la salvaguarda
liberal de la libertad constituye un problema que actualmente tiene una
importancia no inferior a la que tenía en tiempos de Liszt. Pero la que está
superada es la hipótesis de que en esa tensión se expresa una contraposición
entre política criminal y Derecho penal: pues el principio "NULLUM CRIMEN SINE
LEGE" es un
postulado políticocriminal no
menor que la exigencia de combatir con éxito el delito; y no sólo es un elemento
de la prevención general sino que la propia limitación jurídica del IUS PUNIENDI es también un objetivo importante de la
política criminal de un Estado de Derecho. Por tanto, de la elaboración
sistemática de exigencias del Estado de Derecho no se puede obtener ningún
argumento a favor de la contraposición entre Derecho penal y política criminal
o en contra de la sistematización conforme a puntos de vista rectores de
política criminal.
Ahora bien, también se puede llegar a la tesis de que el
pensamiento dogmático penal y el políticocriminal están estrictamente separados
si se considera — lo que es correcto como punto de partida — como objeto de la dogmática
jurídicopenal el Derecho vigente (el Derecho tal como es), y en cambio como
objeto de la política criminal la configuración deseable del Derecho (el
Derecho como debería ser). Dogmática y pensamiento sistemático serán entonces
formas de la hermenéutica, o sea de la interpretación comprensiva de un texto
previamente dado, mientras que la política criminal se preocupará de
desarrollar e imponer nuevas concepciones de los fines jurídicopenales. Pero de
ese modo se exagera la diferencia (ciertamente existente) entre dogmática y
política criminal. En efecto, la aplicación del Derecho es, como ya sabemos),
mucho más que la aplicación, subsumible en el procedimiento de conclusión
lógica, de una ley ya determinada en sus detalles; más bien es la concreción del
marco de la regulación legal, y en la elaboración creadora (o sea, desarrollo y
sistematización) de las finalidades legislativas ella misma es política
criminal revestida del manto de la dogmática. Por tanto, la misión
interpretativa de la dogmática requiere ya una sistematización bajo aspectos
teleológico-políticocriminales. En consecuencia, el Derecho como es y el Derecho
como debería ser no son aspectos contrapuestos en la medida en que lo que hay
que elaborar interpretativamente como Derecho vigente supone el resultado de la
ulterior reflexión que hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades
del legislador. El dogmático (sea científico o juez) debe por tanto argumentar
políticocriminalmente como el legislador; en cierto modo tiene que acabar de
dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del Derecho vigente que el
legislador sólo puede trazar a grandes rasgos.
Sin
embargo, eso no significa que la política criminal dogmática y la legislativa
tengan las mismas competencias; dicha hipótesis equipararía al juez con el
legislador e infringiría el principio de división de poderes y de legalidad. Por
el contrario, la dogmática (incluyendo la sistemática de la teoría general del
delito) tiene que ejercer política criminal en el marco de la ley, es decir dentro
de los límites de la interpretación. Por ello choca en la interpretación del
Derecho vigente con las dos barreras que ya conocemos: no puede sustituir las
concepciones y finalidades del legislador por las suyas, y tampoco puede, allí
donde en la Parte general rige el límite del tenor literal del principio de
legalidad, procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal
opuesto a ello. Ambas cosas precisan una breve explicación.
De la vinculación de la dogmática a las
finalidades políticocriminales del legislador
se deriva p.ej. que en el desarrollo de los principios ordenadores que en las
colisiones de intereses deciden sobre la utilidad o nocividad social y con ello
sobre la antijuridicidad de una conducta, lo decisivo son los principios
deducibles del ordenamiento jurídico, y no las concepciones valorativas personales
del intérprete. E igualmente sucede en la categoría de la responsabilidad, si
se la interpreta y sistematiza según los puntos de vista políticocriminales de
la teoría de los fines de la pena, que no depende de las opiniones que tenga el
científico o el juez sobre los fines de la pena, sino que hay que tomar como
base los objetivos que se pueden extraer de las causas de exculpación
expresamente descritas en la ley y de los aspectos jurídicoconstitucionales que
en su caso las informan.
Pero
por otra parte esa vinculación le permite también a una dogmática que argumente
políticocriminalmente la libertad de elaborar nuevas perspectivas; pues
precisamente en la Parte general el legislador ha regulado muchas materias sólo
con rasgos vagos o no las ha regulado en absoluto, por lo que aquí la
transformación de los principios rectores del Derecho penal en Derecho
aplicable se ha dejado casi por completo en manos de la dogmática. Además,
incluso los principios que rigen al legislador frecuentemente son algo de lo
que éste, que no es una persona individual, no ha llegado a ser consciente,
sino que sólo pueden obtenerse de la interpretación de múltiples preceptos
concretos y han de ser expuestos a la luz del conocimiento. Del mismo modo que
a veces el intérprete puede entender mejor un texto literario que el propio
autor, también puede a menudo el científico o el juez instruir al legislador
sobre los principios que se desprenden de sus normas, pero que él mismo no ha
tenido presentes con claridad. Así p.ej. el desarrollo del estado de necesidad
supralegal fue un producto de la dogmática creadora que, aunque se mantenía
dentro del marco de la ley, ha hecho posibles soluciones de conflictos sociales
que no había imaginado el legislador.
Los
límites de lo dogmáticamente admisible se traspasan en cambio cuando se elige
una solución por razones políticocriminales —por muy loables que sean— para
eludir una finalidad legislativa que se considera equivocada. Un conocido
ejemplo de ello es la rigidez de la pena de reclusión perpetua con la que se
castiga el asesinato, que los tribunales consideran (¡con razón!) que en
algunos casos es demasiado dura y políticocriminalmente equivocada. Y por eso
en ocasiones han interpretado la ley calificando sólo como complicidad pese a
haberse cometido de propia mano el asesinato, para poder aplicar un marco penal
atenuado. Ello da lugar sin duda a un resultado deseable, pero es
dogmáticamente incorrecto, puesto que quien "comete... por sí mismo"
el hecho es autor no sólo según el tenor literal del § 25 I, sino también según
el sentido de la autoría como tipicidad. La ilegal transformación en una
complicidad supone en definitiva una corrección de la (incorrecta) decisión
sobre el marco penal adoptada en el § 211 por el legislador, corrección que le
está vedada al juez. En un caso así a la dogmática sólo le queda el recurso de
apelar al legislador. Y la solución adoptada posteriormente por BGHSt 30, 105
ss., de acudir al marco penal atenuado del § 49 I 1 ante la falta de
proporcionalidad de la pena de prisión perpetua, que excede de la medida de la
culpabilidad, también está expuesta a similares reparos; pues, aun en el
hipotético caso de que fuera inconstitucional la pena de prisión perpetua, el
juez no puede usurpar el lugar del legislador fijando autónomamente nuevos marcos
penales. La solución correcta habría consistido en interpretar el tipo del §
211 restrictivamente y de un modo adecuado al principio de culpabilidad.
Algo similar sucede respecto de la
segunda vinculación a la que está sometida una dogmática y sistemática
orientada políticocriminalmente: el límite del tenor literal, que dentro de su
ámbito de vigencia tampoco se puede traspasar cuando el mismo se oponga a la
realización de los objetivos legales. Así lo pone de manifiesto el caso
—utilizado ya varias veces como ejemplo— de la suposición errónea del dolo del
autor. Teleológicamente lo correcto en un caso así sería no absolver, sino
castigar por participación; pero el tenor literal de la ley, que ahora requiere
inequívocamente el dolo del autor, lo prohíbe. De todos modos, la dogmática
tiene aquí el cometido de mostrar que otra solución distinta sería correcta
según las concepciones y finalidades del legislador; pero lo que no puede es
dar como si fuera Derecho vigente lo que ella considera correcto.”[1][2]
Buen artìculo plantea en forma suscinta los grandes problemas de lq dogmàtica y la aplicaciòn de los principios que informan el derecho penal democràtico y garantista
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