Günther Jakobs, El Denominado Derecho Penal del Enemigo

Fotografía: Juan Castro Bekios

Individuos enemigos como entorno no deseable

"También una sociedad que es consciente del riesgo puede determinar la pena según su función abierta, es decir, para confirmación de la identidad normativa, y suponer que con el tiempo emanará prevención suficiente. Que la sociedad actual, acostumbrada a debatir casi diariamente en cuestiones de seguridad, disponga de una capacidad de aguante suficiente es algo ciertamente cuestionable. Pero además, tampoco sería correcto dejar que la función latente transcurra siempre en un segundo plano; en otras palabras, la pena determinada conforme al Estado de Derecho es insuficiente en algunos ámbitos. De lo que aquí se trata es de la diferencia, ya señalada al comienzo, entre el concepto de Derecho penal y lo solamente llamado Derecho penal, en cuyo concepto todavía queda por indagar. Con la mayor brevedad:

         Un estado de juridicidad es un estado de validez del Derecho; dicha validez puede, ahí está incluso el quid de la cuestión, mantenerse contrafácticamente en cuanto que un comportamiento corruptor de la norma es marginalizado. Pero sin algún cimiento cognitivo, la sociedad constituida jurídicamente no funciona, pues en ella no sólo confirman su identidad personas heroicas, sino que también individuos temerosos quieren encontrar su modo de supervivencia. Para la mayoría de los ciudadanos la supervivencia individual está por encima de la juridicidad; si no, no habría dictaduras —el que es capaz de morir, no puede ser obligado por la fuerza—. Además de la certeza de que nadie tiene derecho a matar ha de existir también la de que con un alto grado de probabilidad nadie va a matar. Ahora bien, no sólo la norma precisa de un cimiento cognitivo, sino también la persona. El que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente, el Derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo. Esto no ha de implicar que todo esté permitido, incluyendo una acción desmedida; antes bien, es posible que al enemigo se le reconozca una personalidad potencial, de tal modo que en la lucha contra él no se puede sobrepasar la medida de lo necesario. Sin duda, esto permite todavía mucho, más que en la legítima defensa, en la cual la defensa necesaria sólo puede ser reacción frente a una agresión actual, mientras que en el Derecho penal de enemigos, como se va a ver a continuación, se trata de la defensa también frente a agresiones futuras.

         El Derecho penal de enemigos sigue otras reglas distintas a las de un Derecho penal jurídico-estatal interno y todavía no se ha resuelto en absoluto la cuestión de si aquél, una vez indagado en su concepto, se revela como Derecho. Particularidades típicas del Derecho penal de enemigos son: 1) amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, el cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producir, siendo aquí ejemplificadores los tipos de creación de organizaciones criminales o terroristas (§§ 129 y 129.fl StGB), o de producción de narcóticos por bandas organizadas [§§ 30.1.1 y 31.1.1 BtMG]; 2) falta de una reducción de la pena proporcional a dicho adelantamiento, por ejemplo, la pena para el cabecilla de una organización terrorista es igual a la del autor de una tentativa de asesinato, por supuesto aplicando la aminoración de la tentativa (§§ 129.fl.II, 211.1 y 49.1.1 StGB) y sobrepasa de manera ostensible en la mayoría de los casos las penas reducidas de la tentativa previstas para los demás delitos de asociaciones terroristas; 3) paso de la legislación de Derecho penal a la legislación de la lucha para combatir la delincuencia, y, en concreto, la delincuencia económica [Primera Ley para la Lucha contra la Delincuencia Económica, de 29 de junio de 1976, BGBP (3) L p. 2034; Segunda Ley para la Lucha contra la Delincuencia Económica, de 15 de mayo de 1986, BGBl L P- 721], el terrorismo [art. 1 de la Ley para la Lucha contra el Tráfico Ilegal de Drogas y otras Formas de Delincuencia Organizada], pero también —con alguna pérdida de contornos— los delitos sexuales y otras conductas penales peligrosas [Ley para la Lucha contra los Delitos Sexuales y otras Conductas Penales Peligrosas, de 26 de enero de 1998, BGBl I p. 160], así como —abovedando todo— la delincuencia en general [Ley para la Lucha contra la Delincuencia, de 28 de octubre de 1994, BGBl I p. 3186]; 4) supresión de garantías procesales, donde la incomunicación del procesado constituye actualmente el ejemplo clásico.

         Con este lenguaje —adelantando la punibilidad, combatiendo con penas más elevadas, limitando las garantías procesales—, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, y queda el interrogante de quiénes son considerados como enemigos. El enemigo es un individuo que, no sólo de manera incidental, en su comportamiento (delincuencia sexual; ya el antiguo delincuente habitual «peligroso» según el § 20.a StGB [suprimido por la Primera Ley de Reforma del Derecho Penal, de 25 de junio de 1969, BGBl I p. 645]) o en su ocupación profesional (delincuencia económica, delincuencia organizada y también, especialmente, tráfico de drogas) o, principalmente, a través de su vinculación a una organización (terrorismo, delincuencia organizada, nuevamente

la delincuencia de drogas, o el ya antiguo «complot de asesinato»), es decir, en cualquier caso de forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho, por consiguiente ya no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva del comportamiento personal y lo manifiesta a través de su conducta.

         Si las apariencias no engañan, el número de enemigos no va a descender tan pronto, sino que posiblemente aumentará todavía más. Una sociedad que ha perdido el respaldo tanto de una religión conforme al Estado como de la familia, y en la cual la nacionalidad es entendida como una característica incidental, le concede al individuo un gran número de posibilidades de construir su identidad al margen del Derecho o, al menos, más de las que podría ofrecer una sociedad de vínculos más fuertes. A esto se añade el poder detonante de la llamada pluralidad cultural. Un completo absurdo: o las diferentes culturas son meros añadidos a una comunidad jurídica base, y entonces se trata de multifolclore de una cultura; o bien —y esa es la variante peligrosa— las diferencias forjan la identidad de sus miembros, pero entonces la base jurídica común queda degradada a mero instrumento para poder vivir los unos junto a los otros, y, como cualquier instrumento, es abandonado cuando ya no se necesita más. A quien le resulte esto exagerado, que lea la Carta sobre la tolerancia de John LOCKE, que no sin fundamento tenía fama de liberal.

         Así pues, la sociedad seguirá teniendo enemigos —visibles o con piel de cordero— deambulando por ella. A falta de seguridad cognitiva, una sociedad consciente del riesgo no puede dejar de lado esta problemática; pero tampoco puede solucionarla sólo a base de medidas policiales. Por ello, hoy en día no existe ninguna otra alternativa visible. La seguridad  cognitiva, que en el Derecho penal de ciudadanos puede sobrevenir al mismo tiempo de un modo incidental, por así decirlo, se convierte en el Derecho penal de enemigos en el objetivo principal. En otras palabras, ya no se trata del mantenimiento del orden de personas tras irritaciones socialmente internas, sino que se trata del restablecimiento de unas condiciones del entorno aceptables, por medio de la —sit venia verbo— neutralización de aquellos que no ofrecen una garantía mínima cognitiva, la cual es necesaria para que a efectos prácticos puedan ser tratados actualmente como personas. Es verdad que el procedimiento para tratamiento de individuos hostiles está regulado jurídicamente, pero se trata de la regulación jurídica de una exclusión: los individuos son actualmente no-personas. Indagando en su verdadero concepto, el Derecho penal de enemigos es, por tanto, una guerra cuyo carácter limitado o total depende (también) de cuánto se tema al enemigo. Todo esto suena chocante y, ciertamente, lo es, pues se trata de la imposibilidad de una juridicidad completa, es decir, que contradice la equivalencia entre racionalidad y personalidad. Pero solamente con la ultima ratio de KANT, según la cual cualquiera puede ser obligado a tomar parte de una relación jurídica con garantías, es decir, del Estado, no se esquiva el problema de cómo proceder frente a aquellos que ni se dejan coaccionar ni se mantienen apartados y que, por lo tanto, persisten como entorno perturbador, como enemigos. Es tarea aún recién iniciada de la ciencia la de identificar las reglas del Derecho penal de enemigos y separarlas de las del Derecho penal de ciudadanos para, dentro de este último, poder insistir aún con mayor firmeza en el tratamiento del delincuente como persona jurídica.

         El enemigo como corruptor

         Del enemigo, quien con sus acciones no ataca realmente la identidad social sino más bien la seguridad de los bienes, hay que distinguir al corruptor, el enemigo interno en contraposición al externo, por quien son puestos en entredicho los principios de la comprensión normativa, y quien ataca, por tanto,

la identidad normativa y, con ello —no la seguridad de los bienes, sino— la seguridad de las valoraciones. En resumidas cuentas, el enemigo interno sostiene que aquello que se le presenta como algo sagrado no es sagrado, y lo que se presenta como profano no es profano. El panorama de conductas, en las cuales se trata siempre de interacciones simbólicas, abarca desde la difusión de medios de propaganda de organizaciones anticonstitucionales o la utilización de sus distintivos (§§ 86 y86.a StGB), pasando por la difamación al Estado y sus símbolos (§ 90.a StGB), la instigación popular (§ 130 StGB) la exaltación de la violencia (§ 131 StGB) y llegando hasta la recompensa o aprobación de hechos delictivos (§ 140 StGB) o la denominada «mentira de Auswitz» (§ 194.1.2 y 3 y 194.II.2 y 3 StGB). En cierta medida no cabe duda de que en lo relativo a dichas conductas suelen articularse la obstinación política y la ignorancia absoluta, y, por esta razón, a lo delitos mencionados no hay nada que objetarles como protectores de la juventud. Por lo demás, como parte del Derecho penal nuclear atestiguan una crisis de legitimación de la sociedad, un problema cuyo análisis sobrepasa con mucho la capacidad de la ciencia del Derecho penal y para cuya solución el aporte jurídico-penal podrá ser sólo marginal."[1][2][3][4]

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[1] Günther Jakobs, Dogmática de Derecho Penal y La Configuración Normativa de La Sociedad, Civitas Ediciones, Madrid, 2004, pp. 42 a 47.

[2] StGB, Strafgesetzbuch (Código penal).

[3] BtMG, Betäubungsmittelgesetz (Ley de narcóticos).

[4] BGBl, Bundesgesetzblatt (Boletín Oficial del Estado Federal).