JUSTICIA DE CLASE

EDUARDO NOVOA MONREAL

EDUARDO NOVOA MONREAL

Destacado jurista chileno, fallecido en febrero de 2006. 

Justicia de clase,  artículo publicado en la revista Mensaje, número 187, Santiago, marzo-abril de 1970.
Hoy destacamos las reflexiones expuestas en su artículo "Justicia de clase", que a pesar del paso del tiempo, no deben dejarnos indiferente su vigencia para las actuales generaciones.

JUSTICIA DE CLASE*

Cada día se extiende más la imputación de que en Chile se administra una justicia de clase. Esto significa atribuir a los jueces[1] una concepción unilateral de la justicia –puesto que la concebirían únicamente como aquello que es útil para el soste­nimiento del status social vigente– y a la vez coloca a los tribuna­les en abierto antagonismo con todos los sectores, cada vez más amplios, que creen indispensables profundos cambios sociales. En la práctica, esto conduciría, además, a sostener que la justicia actúa al servicio de la clase dominante y que interpreta y aplica la ley con miras a favorecer a los grupos sociales que disfrutan del régimen económico-social vigente, en desmedro de los tra­bajadores, que constituyen en el país la más amplia mayoría.
Esta imputación, sostenida antes solamente por los partidos políticos de la extrema izquierda[2], se propaga hoy a muchas or­ganizaciones de trabajadores[3] y empieza a cundir aun en secto­res políticos situados más al centro[4].
Pero ella es rotundamente negada en las altas jerarquías del Poder Judicial. En su reciente discurso de Apertura del Año Judicial, el 1º de marzo último, el señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia tuvo frases como las que siguen: "Se acusa a la, Corte Suprema de no estar en armonía con los tiempos actuales, de mantener un criterio que ya hizo época... pero los que así proce­den ignoran lo que es el derecho y la justicia...". Y agregó: "es ab­surdo decir que la justicia entre nosotros es una justicia de clase... ella es simplemente aplicados de las leyes que rigen en la República...".
El propósito de este artículo es proporcionar una información objetiva que permita a cada cual formarse su propia opinión sobre el punto. Para este fin se examinará una treintena de los principales fallos de la justicia chilena en cuyo sentido es dable apreciar el criterio con que los tribunales superiores enfocan su misión. Esos fallos emanan, en su casi totalidad, de la Corte Suprema de Chile[5].

UNA PRIMERA IMPRESIÓN DE CONJUNTO

1969 fue un año turbulento para la vida chilena. Abundaron actos de exasperación en contra del "orden establecido" y de represión gubernativa. De ellos hubo amplia cuenta en la prensa y están frescos en la memoria de quienes los vivieron, por lo que no es necesario detallarlos.
Una rápida revisión de algunos fallos emitidos ese año por el más alto tribunal, arrojará, sin duda, elementos de juicio valio­sos para los fines propuestos. Se trata de meras pinceladas introductorias, destinadas a esbozar el panorama que se irá diseñando más adelante en forma más ordenada y completa.

1. El 9 de marzo de 1969 fuerzas de Carabineros desalojaron violentamente, mediante una operación planeada de antemano, a un numeroso grupo de familias pobres que se habían instalado en un predio baldío y sin cercar, situado a corta distancia de Puerto Montt. Para este fin se usaron armas de fuego con profusión, causándose la muerte de nueve personas de variadas edades. Al término de los hechos solamente quedaron en el predio los escombros humeantes de las ligeras construcciones que allí habían levantado los pobladores y los cadáveres de los que perdieron la vida[6].
Se inició un proceso militar que ninguna responsabilidad estableció para las fuerzas policiales causantes de las muertes: En cambio, todavía perdura el proceso instaurado en contra del entonces regidor y hoy diputado Luis Espinoza, socialista, acu­sado de haber instigado la toma de los terrenos por los poblado­res.
El Sr. Espinoza fue sometido a prisión cuando ya había sido elegido diputado del Congreso Nacional, lo que originó de su parte un recurso de amparo, pues el artículo 33 de la Constitución confiere inmunidad al parlamentario "desde el día de su elec­ción", idea que repite, aclarándola meridianamente, el artículo 615 del Código de Procedimiento Penal. Según este precepto, el fuero parlamentario "se extiende a la persona que haya sido elegida Diputado o Senador, desde el día de su elección".
La Corte Suprema, en fallo de 17 de abril de 1969, negó lugar al recurso del parlamentario socialista, declarando que debía entenderse que la inmunidad rige solamente desde que el Tri­bunal Calificador de Elecciones proclama a los definitivamente elegidos, trámite que aún no estaba cumplido respecto del recu­rrente. Con ello admitió que se encarcelara al Diputado Espinoza sin desafuero.
No se ha conocido ningún acuerdo de la Corte Suprema destinado a disponer que se esclarecieran acuciosamente los sangrientos hechos que costaron la vida de tantas personas humildes.

2. El periodista serenense Raúl Pizarro inició a comienzos de 1969 una campaña periodística para develar abusos cometidos en contra de familias campesinas, de los que aparecería como uno de sus autores el Ministro de Corte Sr. Ruiz Aburto. Expresó en sus crónicas que se realizaba una persecución inhumana contra un grupo campesino; que se hacía detener a quienes denuncia­ban los abusos; que se había realizado una marcha pública de protesta por la actuación del magistrado, y que la Central Unica de Trabajadores pedía su salida del Poder Judicial. El periodista fue encargado reo por desacato al Ministro citado y dedujo recurso de amparo arguyendo que obraba lícitamente, en ejerci­cio del derecho de informar y de criticar que le compete por su profesión. La Corte Suprema, en sentencia de 22 de abril de 1969, declaró que lo publicado por el periodista eran "demasías verbales que, extralimitando el derecho de crítica e informa­ción, se convierten en maledicencia desprovista de objeti­vos serios y lícitos". En vista de ello, desechó el amparo y dejó constancia que lo conducente en caso semejante, era recurrir a la Corte Suprema para que ésta adoptara las medidas adecuadas para los malos funcionarios.
Posteriormente, la Cámara de Diputados aprobó una acu­sación constitucional en contra del Ministro Ruiz Aburto por los mismos motivos. Se tuvo por desechada la acusación en el Se­nado, pese a que la mayoría de los Senadores votaron acogién­dola, por no reunirse quórum constitucional. La Corte Suprema, después de esto, mantuvo en servicio al Ministro acusado y lo trasladó a otra Corte[7].

3. En la madrugada del 7 de junio de 1969 la Policía de Investigaciones allanó dependencias de la Universidad de Concepción, se incautó de documentos que encontró en su registro y detuvo a un numeroso grupo de estudiantes, los que posteriormente no fueron pasados a disposición del tribunal competente. Es de advertir que esa Universidad es tenida como de avanzada, especialmente por la tendencia mayoritaria de sus estudiantes. El hecho causó conmoción nacional, aun para aquellos que rechazaban una autonomía universitaria de carácter territorial. La protesta de las autoridades de la Universidad de Concepción, encabezadas por su Rector Sr. Edgardo Enríquez F., fue airada y se fundó en la circunstancia de haberse realizado el allanamiento con violación manifiesta de numerosos preceptos legales[8]. El Congreso Nacional se ocupó de la materia en sesión especial. La prensa más serena calificó el hecho como un vejamen y una torpeza [9].
Pese al revuelo ocasionado, no hubo acuerdo ni resolución al­guna de la Corte Suprema, que tiene tuición disciplinaria no solamente sobre los tribunales que intervenían, sino también sobre los miembros del Servicio de Investigaciones.
Pero hubo más. La Universidad de Concepción decidió solici­tar judicialmente que se repararan algunas de las violaciones legales perpetradas que aún era posible subsanar y pidió que se le diera copia autorizada de la resolución que ordenó el allana­miento (la que según el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal debe ser entregada al dueño del lugar en que haya de practicarse la diligencia antes de proceder al registro) y del inventario de los bienes retirados por la policía (el que, conforme al artículo 166 del mismo Código, debe ser entregado en copia "al interesado que lo pida"). El tribunal de primera instancia, Ministro Sr. Roncaglio­lo, negó lugar a la petición y la Corte de Apelaciones de Concep­ción desechó la apelación de la Universidad, con el voto en contra, extenso y con sólidos fundamentos, del Ministro Sr. Hernández. Presentado recurso de queja a la Corte Suprema, para que ésta impusiera el respeto de la ley, el más alto tribunal se negó a oír el alegato del abogado de la Universidad que pidió ser escuchado, y con fecha 15 de septiembre de 1969, desechó de plano el recurso. Como si se tratara de materia obvia y sin importancia, indigna de merecer su atención y sin considerar para nada ni las expre­sas disposiciones legales que autorizaban lo pedido, ni las funda­das razones del Ministro Hernández, ni el prestigio de la entidad reclamante, la Corte Suprema puso fin a toda posibilidad de reclamo de la Universidad por las graves irregularidades pro­ducidas, sin siquiera escuchar los argumentos de su abogado.
Con esta breve introducción, pasamos al examen sistemático de otras sentencias que versan sobre materias que parecen reveladoras para el propósito de este análisis, a fin de que pueda conocerse el criterio que impera en las más altas resoluciones judiciales.

JUICIOS DEL TRABAJO

La legislación del trabajo fue dictada para dar protección al trabajador, que es la parte más débil en la relación jurídica laboral que constituye el contrato de trabajo. Antes de la dictación de las leyes del trabajo, la relación trabajador-empresario quedaba reglada por el viejo Código Civil, que supone una equivalencia de fuerzas y análoga libertad e independencia de decisión entre am­bas partes contratantes. Esta equivalencia no existe, de hecho, pues el trabajador está compelido a aceptar finalmente las con­diciones que quiera imponer el empresario, debido a que su falta de medios económicos constituye una presión que arrastra su voluntad.
Para que no quedara duda de su carácter protector del obrero o empleado, el Código del Trabajo en 1931 dispone, entre otras co­sas, que los derechos otorgados por las leyes del trabajo son irrenunciables (artículo 665), puesto quede otro modo podría aprovechar­se la necesidad del trabajador para hacerlo renunciara sus derechos, y que a la falta de contrato escrito de trabajo, se tendrán como estipulaciones de las partes las que declare el empleado (artículo 119).
Quiso el legislador que la aplicación de las leyes del trabajo quedara sustraída a los tribunales ordinarios de justicia, impreg­nados en el espíritu de la justicia conmutativa que establece la legislación civil que habitualmente aplican, y fuera entregada a tribunales especiales, formados en los principios de la justicia social y más aptos para comprender que la equidad exige una actitud protectora hacia el asalariado, como medio de compensar su debilidad frente al poder empresarial. Se crearon por ello los Tribunales del Trabajo, con una organización y constitución diver­sas de las que rigen para la justicia ordinaria.
Para asegurar este ámbito independiente de actuación para estos tribunales especializados, se dispuso expresamente que "contra las sentencias de las Cortes del Trabajo no procederá recurso alguno" (artículo 573 del Código del Trabajo).
Posteriormente, la ley 5.158, de 1933, ordenó hacer extensiva a los Tribunales del Trabajo la jurisdicción directiva, correccional y económica que la Constitución asigna a la Corte Suprema sobre todos los tribunales. Nótese que la facultad conferida a la Corte Suprema quedó limitada a los aspectos señalados y no destruye en forma alguna la voluntad del legislador de que ella no deje' de revisar las decisiones adoptadas por la justicia del trabajo; sola­mente está facultada para impartir normas sobre funciona­miento, régimen interno, distribución de tiempo, forma de asis­tencia y control (facultades directiva y económica) e imponer sanciones disciplinarias, censurando o sancionando a los funcio­narios que faltan a sus deberes o incurren en abusos funcionarios (facultad correccional). Sin embargo, extralimitando sus facultades, la Corte Suprema revisa cada año centenares de sentencias de los Tribunales del Trabajo y las modifica o revoca a voluntad, olvi­dando que la ley quiso sustraerle esa clase de materias[10]. El hecho es tanto más grave cuanto que estas modificaciones o revoca­ciones las realiza tan sólo reformando las sentencias y sin aplicar medidas disciplinarias a los magistrados que habían resuelto con otro criterio (lo que por sí solo demuestra que éstos no incurrie­ron en real falta o abuso funcionarios) y, además, sin que en la Corte Suprema haya ni un solo especialista en legislación labo­ral[11].
Innecesario es agregar que el criterio que la Corte Suprema impone en la decisión de asuntos laborales se aparta del sentido que el legislador concibió para esta jurisdicción especializada.
Basta examinar un conjunto apreciable de sentencias de tribu­nales del trabajo, que son reformadas por la Corte Suprema, para advertir las consecuencias que esta intervención tiene para los trabajadores. Así, en los años 1967, 1968 y 1969 la Corte Su­prema acogió 83 recursos de queja contra la Corte del Trabajo de Santiago (la más importante del país); de ellos, 75 correspondían a recursos deducidos por los patrones (el 90,4%) y solamente 8 correspondían a recursos entablados por los trabajadores (el 9,6%).
Esta intervención de la Corte Suprema tiene, además, otro efecto. Como se conoce el criterio de dicha Corte, la mayor parte de los recursos de queja que se interponen ante ella provienen de empresarios o patrones (hubo 412 recursos patronales fallados por la Suprema que versaban sobre sentencias de la Corte del Trabajo de Santiago durante el período 1967-1969); rara vez los trabajadores acuden al más alto tribunal en demanda de justicia (127 quejas de trabajadores en análogas circunstancias)[12].
Con estos antecedentes nadie puede extrañarse que los diri­gentes sindicales que defienden con energía los derechos de sus compañeros sean desaforados, que los beneficios legales esta­blecidos para los trabajadores sean mermados y que los derechos de éstos sean, muchas veces, desconocidos.
En la absoluta imposibilidad de dar cuenta de los centenares de sentencias de la Corte Suprema que resuelven materias laborales (sin que la ley le permita hacerlo, según se vio), pre­sentaremos algunos pocos casos a guisa de ejemplo.

4. Las leyes 16.250 y 16.270 iniciaron en Chile la protección a la estabilidad del trabajador en su empleo. Una empleada del estudio profesional de don Arturo Alessandri R., demandó a éste ante los tribunales del trabajo por haber sido despedida de su cargo sin motivo justificado, invocando en su apoyo esas leyes. El Sr. Alessandri pidió a la Corte Suprema que declarara inaplicables los preceptos correspondientes, en cuanto disponían una subida multa para quienes habían despedido dependientes en un lapso de sesenta días anteriores a la ley, sosteniendo que el art. 11 de la Constitución prohibía la aplicación retroactiva de penas. La Corte Suprema, con fecha 27 de diciembre de 1965, por mayoría de votos, acogió ese recurso y declaró que no se podían imponer en ese caso las sanciones legales previstas, desoyendo las fundadas e irrefutables argumentaciones de una minoría que demostró que la Constitución solamente dispone irretroactivi­dad para la ley penal, esto es, la que reprime delitos, pero no para las leyes sancionatorias administrativas.

5. El personal de la orquesta de una boite nocturna se había declarado en huelga legal, lo que le daba derecho a mantener suspendidas sus labores. Como el empresario mantenía abierto al público el establecimiento haciendo tocar en él música graba­da, se acercó allí un inspector del Trabajo para hacer respetar el derecho de los huelguistas, amparado por un dictamen de la Dirección del Trabajo que establecía que no podía tocarse, en tal caso, música grabada. El empresario se negó siquiera a recibir al Inspector y le mandó decir que no lo recibiría ni pararía la música y que podía aplicarle todas las multas que quisiera. Denunciado el hecho al Juzgado del Trabajo, éste aplicó una multa al empresario, por entrabar las facultades fiscalizadoras del Inspector; la Corte del Trabajo ratificó esa multa. Pero el empresario acudió a la Corte Suprema y ésta, en sentencia de 24 de abril de 1969, declaró que consideraba un "abuso notable" sancionar a ese empresario, agregando, además, que no vulnera­ba el derecho de huelga de los músicos el reemplazar su labor con medios mecánicos equivalentes.

6. Un empleado que sirvió 25 años en el Club de la Unión en la actividad de mozo encargado de servir las comidas a los socios, fue despedido por la institución empleadora sin motivo legal y sin otro desahucio que el de 30 días de sueldo. Habiendo reclamado el empleado el derecho de innamovilidad que concede a los trabajadores la ley 16.455, obtuvo que su reclamo fuera acogido sucesivamente por el Juzgado y la Corte del Trabajo respectivos. Acudió, entonces, el Club empleador a la Corte Suprema y ésta, por mayoría de votos, declaro con fecha 14 de mayo de 1968, que se podía remover al empleado sin las indemnizaciones (de un mes de sueldo por cada año de servicios) previstas en la ley citada, porque era un "empleado doméstico". A los empleados domésticos no alcanzan los beneficios de la ley 16.455, pero solamente pueden tenerse por tales los que atienden labores permanentes propias de un hogar y no a los que trabajan para una institución como el Club de la Unión[13]. Es importante hacer resaltar que a través de sucesivos fallos de la Corte Suprema, la ley de inamovilidad del empleo ha perdido en gran parte su efectividad.

7. En junio de 1945 se produjo en Sewell, una de las más grandes catástrofes industriales chilenas; perdieron entonces la vida más de un centenar de trabajadores. Tiempo después se dictó la ley 8.572, que concedió una indemnización especial a las viudas y huérfanos de los fallecidos. La Empresa Braden Copper quiso atacar por inconstitucional esa ley, para liberarse del pago y procedió en la forma que va a expresarse.
Antes que ninguna de las 165 viudas y 510 huérfanos favore­cidos por la ley hubiera alcanzado a iniciar su gestión de cobro, ante un Juzgado de Santiago, apareció demandando a la em­presa una tal Clarisa Díaz, que decía ser una de las viudas, pero que no indicó ni un domicilio preciso ni acompañó documentos que demostraran su calidad. Dentro de este juicio la empresa norteamericana dedujo recurso de inaplicabilidad de la ley 8.572 ante la Corte Suprema. Recibió toda clase de facilidades de parte de doña Clarisa Díaz para que el recurso se tramitara y se ganara lo antes posible, y la Corte Suprema declaró inconstitu­cional dicha ley de 12 de mayo de 1947.
Posteriormente, una institución femenina nacional denunció a la Corte Suprema que ese juicio había sido un juicio tramitado por la empresa en colusión con personas que se prestaron para permitirle a ella obtener un fallo que sentara jurisprudencia, a fin de detener posteriormente los cobros que las auténticas favorecidas por la ley quisieran entablar. La denunciante pro­porcionó numerosos antecedentes comprobatorios de tan grave afirmación. La Corte Suprema ordenó archivar esta denuncia, con fecha 26 de julio de 1947, considerando que no valía la pena preocuparse de ella.

LEYES DE ARRENDAMIENTO

Desde 1941 vienen dictándose en Chile sucesivas leyes que tienen por fin defender los intereses de los arrendatarios de viviendas, considerados como la parte más débil en la relación ju­rídica arrendador (propietario) –arrendatario. Se trata de leyes de claro sentido social destinadas a señalar un máximo a las rentas de arrendamiento que pueden cobrarse, máximo que se fija en relación con el avalúo fiscal del inmueble, y asegurar la efectiva aplicación de tales rentas máximas. Como sucede en leyes de esta especie, se declaran irrenunciables los derechos por ella conferidos (artículo 9 de la Ley 11622) y se declara que el arrendador que reciba precios superiores a los legales, deberá restituirlos al arrendatario y será condenado, además, a una fuerte multa.
La aplicación que la Corte Suprema ha hecho de esta ley ha sido tan rígida y formalista, que ha hecho muy difícil que en la práctica los arrendatarios puedan gozar de sus beneficios, como se verá mediante algunas pocas sentencias que se examinarán.

8. No obstante que desde 1941 se ha fijado legalmente la renta máxima de la propiedades arrendadas en un 11% de su avalúo fiscal, prohibiéndose los contratos de arrendamiento que estipulen sumas superiores y declarándolos nulos, la Corte Su­prema en varias sentencias ha sostenido que leyes que en años posteriores han ido autorizando a los propietarios para aumen­tar en un 5% o un 10% anual los precios que regían anteriormen­te (por ejemplo, leyes 11.622, 12.432 y 12.861), como una manera de reajustarlos en épocas en que los avalúos fiscales eran fijos, han saneado el vicio que afectaba a todos los contratos anteriores violatorios de la ley. De acuerdo con esta inter­pretación, ha considerado que no eran ilegales los cobros de arriendos precedentes superiores al legal. Para llegar a esa conclusión ha tomado la expresión de dichas leyes de que podían aumentarse las rentas "que se cobraban o que podían legalmente cobrarse", en el sentido de que se admiten como válidos los cobros que se hayan realizado de hecho, aun violando la ley. No consi­deró la Corte que la mención a las rentas que se estaban cobran­do debía referirse, lógicamente, a aquellas rentas inferiores al máximo legal que pudieren haberse cobrado; ni explica cómo puede tenerse como saneamiento de una grave infracción legal lo que, a lo sumo, es una frase ambigua, que en parte alguna legaliza las violaciones anteriores (fallos de 14 de diciembre de 1962 y 26 de mayo de 1964, entre otros).

9. El avalúo fiscal, base de la fijación máxima de renta, debe acreditarse, según la ley 11.622, con certificado de la oficina respectiva de Impuestos Internos. Por sentencia de 22 de octubre de 1965 la Corte Suprema desechó como prueba del avalúo un certificado suscrito por el Administrador de Zona de Impuestos Internos (funcionario competente), invocado en su favor por un arrendatario, solamente porque en el certificado faltaba la frase sacramental "por orden del Director". Por sentencia de 27 de julio de 1965 desechó, asimismo, un certificado expedido regular­mente por Impuestos Internos, por no haber sido notificado previamente al arrendador (es de advertir que para ese caso no regía la ley 15.140 que, posteriormente, dispuso que la tasación debía ser notificada por Impuestos Internos en caso de división de propiedades).

10. Por sentencia de 28 de noviembre de 1962 se anula de oficio (vale decir, sin que el arrendador hubiera pedido la anu­lación) un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que acogía la solicitud de una arrendataria para que le fueran restituidas las sumas excesivas cobradas ilegalmente por el arrendador, debido a que este último tribunal se limitó a decir que la esti­pulación de renta superior a la legal era nula por violar la ley correspondiente. Esa fundamentación fue estimada poco expli­cativa e insuficiente para fundamentar la decisión, y por ello se dejó sin efecto la sentencia favorable a la arrendataria.
Numerosos otros fallos han desechado demandas de arren­datarios que reclamaban devolución de cobros excesivos, porque no se entabló de manera expresa y formal una acción de nulidad del contrato de arrendamiento basada en que éste contenía estipulaciones prohibidas por la ley, a pesar de que los arrenda­tarios representaban la ilegalidad de las rentas percibidas por él propietario y pedían que les fuera devuelto el exceso.

11. Con fecha 15 de diciembre de 1964, la Corte Suprema modificó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaí­so en la que se había ordenado al arrendador restituir lo perci­bido en exceso. El pago había excedido lo permitido por la ley y, aunque entre arrendador y arrendatario había mediado un fi­niquito, la Corte de Valparaíso no quiso admitirlo como válido por ser irrenunciables los derechos del arrendatario, según la ley. La Corte Suprema revocó, sosteniendo que esa irrenuncia­bilidad no regía después de terminado el contrato (pese a que la ley es absoluta en sus términos y no hace ni permite distingo alguno).

EXPROPIACIONES

En un régimen jurídico social basado en la propiedad priva­da, como es el chileno, los derechos del propietario sólo ceden ante una expropiación, que es un medio de privar al dueño de sus derechos de tal, siempre que se cumplan tres requisitos: a) que esa privación sea necesaria para el interés de la colectividad (causa de utilidad pública la llama la ley); b) que una ley declare esa necesidad; c) que se indemnice al propietario expropiado.
En Chile las expropiaciones han sido, tradicionalmente, oca­sión para pagar al propietario indemnizaciones suculentas. Es frecuente que la expropiación constituya un excelente negocio para el expropiado.
Lo lógico sería que para medir la obligación que la sociedad tiene para con el propietario al cual por razones de interés colectivo se le priva de su bien, se usara la misma vara con que este propietario mide sus obligaciones para con la sociedad al pagar sus contribuciones. Pero esta idea nunca ha encontrado apoyo en los tribunales, ni siquiera cuando en 1967 se modificó expresamente la Constitución para disponer, al menos en las expropiaciones de predios rústicos, que ha de pagarse al propie­tario expropiado el valor del casco según su avalúo fiscal.

12. Así, el 26 de septiembre de 1968, la Corte Suprema resolvió que mientras no se dictara una ley que precisara la forma y condiciones de una expropiación rústica, no era posible aplicar el nuevo texto constitucional; como si éste no fuera, por sí mismo, una declaración de voluntad soberana con un mandato claro y taxativo.

13. Se ha llegado al absurdo de sostener que si se expropian terrenos agrícolas para destinarlos a la construcción de un camino, puede pagarse al propietario más del valor de avalúo fiscal porque... un camino no es un predio rústico, debido a que "no sirve para explotación agrícola" (sentencia de la Corte Su­prema de 25 de mayo de 1969). De esta manera se deja sin aplicación la reforma constitucional.

Pero veamos ahora el criterio con que se hacen las regula­ciones de valores de indemnización para el propietario.

14. Con fecha 19 de diciembre de 1962 la Corte Suprema acogió una queja del propietario del fundo Carriel Sur, situado entre Concepción y Talcahuano, señor Carlos Herrera Méndez, expropiado en una parte de su finca para construir allí el actual aeropuerto de la zona. La Corte de Concepción había fijado la indemnización del propietario en la elevada suma de E° 338.000 solamente por esa parte. La Corte Suprema, sin oír al Fisco, que era parte interesada y el obligado a pagar la expropiación, y sin forma de juicio[14], modificó esa sentencia definitiva para aumen­tar la indemnización, por sí y ante sí, a casi el doble, fijando la suma de E° 534.815. Es de observar que lo expropiado era menos de una tercera parte del fundo y que el avalúo fiscal de la totalidad de éste apenas llegaba a E° 9.436, suma a base de la cual el señor Herrera pagaba sus contribuciones (no se crea que es un error tipográfico: el avalúo era de E° 9.436 por todo el fundo). Vale decir, se ordenó pagar al expropiado una indemniza­ción equivalente a multiplicar más de ciento setenta veces la base según la cual el propietario cumplía con el Fisco sus propias obligaciones. Cabe agregar que, según informe pericial, esos terrenos eran explotados rudimentariamente, tenían muy baja fertilidad y eran agrícolamente pobres.

15. Tan altos han sido, por lo general, los valores regulados por los tribunales de justicia a los propietarios expropiados, que en algunas ocasiones le ha convenido al Fisco renunciar a la expropiación y a las obras de interés general para las cuales ella estaba dispuesta. Es lo que sucedió con la expropiación de parte del fundo La Laguna de Barrancas, de propiedad de don Federico Sánchez Errázuriz, donde se iba a construir el Mercado Mayoris­ta de Santiago; pues para ella se fijó un precio absolutamente desproporcionado, no obstante haberse reclamado a través de todas las instancias y haberse llevado el asunto por el Fisco hasta el Tribunal Supremo.
Las resoluciones dictadas por la Corte Suprema en recursos concernientes a expropiaciones efectuadas por la Corporación de Reforma Agraria para transformar el sistema de explotación y tenencia de la tierra en Chile y, en general, sus decisiones sobre la Ley de Reforma Agraria, constituyen todo un capítulo que no cabe dentro de la- limitada extensión de este trabajo. Para cono­cerlas se puede acudir a las revistas que publican sentencias judiciales, correspondientes a los años 1967, 1968 y 1969.

LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

Es muy natural que en una organización jurídica como la que impera en Chile sea propio de los tribunales defender los dere­chos adquiridos de los ciudadanos. El que legítimamente ha entrado en posesión de una situación consolidada ante la ley, puede esperar ser amparado en ella.
Es cierto que en épocas de transformaciones sociales los derechos adquiridos pueden llegar a ser insalvables tropiezos para realizar muchos cambios necesarios. Pero aun así, las reglas del juego vigentes imponen que haya de ser el constituyente el único que pueda introducir modificaciones que faciliten innovaciones más profundas, y que a los jueces no les quepa otro papel que aplicar el sistema jurídico que rige.
Pero, una cosa es proteger derechos legítimamente adquiri­dos y muy otra extender constantemente el marco de éstos o declarar su existencia sin que haya apoyo legal que lo permita.
Posiblemente uno de los casos más evidentes en que la Corte Suprema ha asignado rango de derechos adquiridos a circuns­tancias que jurídicamente no tienen tal carácter, es el de los llamados "contratos-leyes". Aun cuando haya una variedad de situaciones a las que se aplica o conviene esa denominación, para simplificar digamos que son contratos-leyes aquellos acuerdos que se producen entre un particular y el Estado como tal, con obligaciones recíprocas, las que por parte del Estado consisten, generalmente, en no ejercitar alguna de sus facultades legales. De este carácter serían, por ejemplo, los casos en que el Estado se compromete a no gravar tributariamente determinados bienes, rentas o actividades de un particular, como ocurrió con las rentas de los "bonos-dólares" según la ley 14.171, y sucede con otras leyes de garantía a empresas privadas extranjeras (Estatuto del Inversionista).
La posición jurídica más sólidamente fundamentada afirma que estos acuerdos obligan al Estado únicamente en el sentido moral y no jurídico y, todavía, lo obligan moralmente tan sólo mientras las circunstancias no cambien o mientras nuevas ne­cesidades sociales no impongan un criterio diverso. Porque si, pese a lo convenido con el particular, el interés general que el Estado representa varía y exige poner fin a la situación estable­cida en favor del particular, tiene el Estado —tutor y represen­tante del interés general— el derecho de alterarla unilateral­mente o de desconocerla hacia el futuro. Esto, por dos órdenes principales de razones: primera, porque el interés general pre­domina sobre el interés del simple particular; segunda, porque no cabe entender que al Estado le esté permitido tomar un compromiso válido que pueda llegar a ser lesivo para el interés general. Siendo el Estado agente y promotor del interés colectivo, debe siempre decidirse por éste, sin que valgan limitaciones de ningún género que invoque un simple particular[15].

16. Los fallos en que el más alto tribunal declara erróneamen­te que los contratos-leyes confieren al particular un "derecho adquirido" que le permite quedar al margen de la potestad legislativa del Estado, especialmente en lo tributario, y que el Estado podría renunciar a un imperio que es consustancial a su propia existencia, obligándose válidamente a no imponer tribu­tos a un particular determinado, se multiplican peligrosamente y han favorecido a grandes empresas, algunas nacionales, como la Compañía de Acero del Pacífico, y otras extranjeras, como la Foro Motor Company y Esso Standard Oil Company (sentencias de 31 de mayo de 1955, 3 de octubre de 1966 y 8 de julio de 1967).

17. Otro caso de indebida extensión de la noción de derechos adquiridos podría hallarse en el fallo de 21 de junio de 1967 en que la Corte Suprema declara inconstitucional la ley 16.621, que dispuso que los contratos de compraventa de televisores poste­riores al 22 de febrero de 1964 eran nulos en la parte en que su precio excediera del fijado por la autoridad competente. La socie­dad Wagner Stein y Cía. S. A. pidió que se declarara atentatoria contra sus derechos adquiridos la aplicación de ese precepto legal en relación con un contrato celebrado el 8 de mayo de 1965, antes de dictada la ley 16.621. Pese a que ya en febrero de 1964 se habían congelado los precios de venta de televisores, decla­rándolos artículos de primera necesidad, y a que el contrato invocado estipulaba un precio superior al precio estabilizado por la autoridad, razón por la cual no confería derecho legítimo a la empresa vendedora, se acogió su petición.

18. En este mismo plano, y en forma reiterada, la Corte Su­prema ha declarado inconstitucionales y violadoras de derechos adquiridos, diversas leyes que modifican los efectos de contratos ya celebrados, a los cuales no -podía hacérseles objeción en el momento en que fueron pactados, pero que después entraron en conflicto con los intereses generales. De nada han valido para disuadirla de su criterio los nuevos textos constitucionales apro­bados en la reforma de 1967, que asignan expresamente una función social a los derechos privados, disponiendo que éstos quedan siempre sometidos a las limitaciones que nazcan de los intereses generales del Estado, de la colectividad y del común de los habitantes. Ella sigue aplicando los principios absolutos del Derecho Romano. Así se aprecia en las sentencias de 3 de julio de 1967 y de 21 de agosto de 1969.

LAS FRANQUICIAS TRIBUTARIAS

Otro aspecto que pude iluminarla cuestión que este trabajo procura esclarecer es el criterio con que proceden los tribunales en relación con determinadas exenciones o liberaciones tributa­rias que conceden algunas leyes, puesto que la manera de apli­carlas puede ser indicativa de una posición más preocupada de los derechos del capital que de los intereses generales.

19. El Servicio de Impuestos Internos exigió a Embotelladora Andina S.A. que pagara impuesto a las compraventas por el valor de los envases que entrega al comprador juntamente con las bebidas refrescantes que produce, cuando ese valor es conta­bilizado a favor de la sociedad por no haber 'devolución de los envases. Es de notar que estos envases (botellas de vidrio) tienen a veces valor igual o superior al líquido que contienen, que la empresa vendedora cobra su valor al efectuar las ventas y que, transcurrido cierto tiempo sin que sean devueltos, ingresa su valor al haber de su contabilidad. La Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema, sucesivamente, esta última en sentencia de 23 de abril de 1969, resolvieron que Embotelladora Andina S.A. no estaba obligada a pagar el impuesto cobrado por los valores de envases ingresados en contabilidad, considerando que no debía entenderse que éstos se habían vendido a los consumidores, sino que solamente se les habían dado en présta­mo. Lo que el consumidor paga por el envase que no devuelve y que la empresa ingresa definitivamente a su haber, según esos fallos, no es el precio de él, sino una "garantía" que exige la compañía que se lo "prestó". Se trataría, por consiguiente, de un préstamo eterno, sin devolución y con pago de precio.

20. El decreto con fuerza de ley Nº 2 de 1959 (llamado sobre Plan Habitacional) estableció un conjunto de franquicias tributarias para las vi­viendas económicas construidas conforme a sus preceptos, entre las que se cuenta la exención de impuesto de herencia para el caso de que ellas se transmitan por causa de muerte. En la liquidación de impuesto de herencia correspondiente a los bienes quedados al fallecimiento de doña M. Teresa Méndez Brañas, alegó la sucesión que correspondía eximir de impuesto a dere­chos emanados de promesas de venta sobre viviendas económi­cas. Impuestos Internos rebatió que la sucesión no estaba exenta porque la causante no era dueña de viviendas económicas, sino que había realizado negociaciones tendientes a adquirirlas, pero sin que éstas se hubieran completado en forma de conferirle el dominio sobre ellas; por consiguiente, no habiéndose transmitido las viviendas económicas (no se trataba de fallecimiento del promitente vendedor, sino del promitente comprador), no co­rrespondía aplicar la exención. Tanto el juez del 5º Juzgado Civil de Santiago, como la Corte de Apelaciones de la jurisdicción (esta última con el voto en contra del abogado integrante, Sr. Valdés), desecharon la sólida argumentación del fiscal y consagraron la exención pedida por la sucesión. La Corte de Apelaciones declaró inadmisible el recurso del Fisco con fecha 7 de diciembre de 1967. Antes, el 7 de mayo de 1965, en caso idéntico, concerniente a la sucesión Méndez Zañartu, la Corte Suprema había estimado que no había falta que corregir en resolución análoga[16]. Con estos fallos viene a duplicarse, en el hecho, mediante una distorsión del texto legal, la exención de impuesto concedida por la ley, porque si muere el promitente vendedor, que es dueño de la vivienda económica, nadie podría negarle que corresponde apli­cársela, y si muere el promitente comprador, también los tribu­nales lo favorecen con ella. En esta forma se hace doble una exención tributaria que la ley no ha establecido con tal carácter.

21. Don Francisco Vicuña reclamó del cobro de impuesto de transferencia que le hacía Impuestos Internos por la enajenación de tres locales situados en un edificio construido de acuerdo con el decreto con fuerza de ley Nº 2 de 1959, por considerarlos incluidos dentro de las franquicias tributarias que consagra ese cuerpo legal. Pese a que la exención se concede por la ley solamente para las "viviendas económicas", las que están definidas y descritas como lugares destinados a morada o habitación (con sala de estar, dormitorio, cocina, etc.) y a que se habla separadamente de los 'locales comer­ciales" como un concepto diferente, la Corte Suprema, en sentencia de 15 de junio de 1965, resolvió que había aplicado correcta­mente la ley un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que acogió el reclamo del propietario y que sostuvo que los "locales comerciales" eran también "viviendas económicas" y gozaban de exención.

DEFENSA DE LAS GARANTIAS INDIVIDUALES

Toca a los tribunales, en virtud de las facultades conserva­doras que la ley les confía, amparar las garantías individuales de los ciudadanos, especialmente contra los atropellos en que incurran autoridades o funcionarios de cualquier orden. La principal manifestación de esta atribución está en el recurso de amparo o "habeas corpus", establecido en el artículo 16 de la Constitución y por todo un título del Código de Procedimiento Penal.
Los hechos evidencian, sin embargo, que en el desempeño de esa función no siempre los tribunales han procedido con igual criterio. Interesa señalar algunos casos que lo demuestran.

22. A comienzos del gobierno del Presidente Ibáñez, en 1953, se resolvió aplicar drásticas medidas en contra de algunos gran­des industriales que entrababan la ejecución de medidas de carácter económico dispuestas por el Ejecutivo. Dentro de esa línea se dejó sin efecto el decreto de permanencia definitiva en Chile del poderoso empresario español de panaderías, Sr. Anto­nio Ferrán, el cual no proveía a tres de sus establecimientos de expendio de pan de la harina necesaria, con la cual contaba. Se fundamentó la medida en que su conducta atentaba contra las reglas de convivencia social, por lo que constituía un peligro para el Estado. Ferrán interpuso recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones de Santiago, el que le fue acogido, por estimarse que no existía peligro para el Estado, a juicio del tribunal. Con ello se dispuso su libertad y se dejó sin efecto el decreto de expulsión del país. Apeló el gobierno a la Corte Suprema y ésta, con fecha 2 de octubre de 1953, confirmó lo resuelto por el tribunal inferior, dejando expresa constancia que corresponde a los tribunales, al resolver recursos de amparo, calificar los hechos que motivan la privación de libertad para dar protección a quien reclama que se le garantice su libertad individual[17].

23. Los mismos tribunales indicados, en cambio, habían re­suelto dos meses antes lo contrario, tratándose del miembro del Partido Comunista, señor Jacobo Rosenblum, al cual se acusaba por el gobierno de desarrollar acción proselitista, de trabajar en el diario “El Siglo” y de desempeñar cargos relativos a las finanzas del partido. La Corte Suprema declaró en este caso que la ley entregaba al Ministerio del Interior en forma exclusiva la califi­cación de las circunstancias que constituyen un peligro para el Estado y que no le estaba permitido a ella revisar ese criterio.

24. En numerosas oportunidades posteriores los tribunales han desechado recursos de amparo deducidos por extranjeros de filiación izquierdista en contra de los cuales pesaba orden guber­nativa de expulsión del país debida a suponerse por los funcio­narios político-administrativos que sus actividades constituían peligro para el Estado. Invariablemente han sostenido las Cor­tes, con aprobación de la Corte Suprema, que apreciar esa circunstancia es privativo del gobierno.
Un caso reciente, muy singular y que originó comentarios internacionales, fue la detención policial de cuatro jóvenes ale­manes ingresados al país como turistas: Gisela Groenewold, Norbert Breitenstein, Michael Braun y Hans Neub, bajo la acusación de que intentaban hacer propaganda política. Los varones estuvieron privados de libertad e incomunicados du­rante tres días y la dama durante cinco días, por resolución puramente administrativa, siendo que las garantías constitu­cionales no lo admiten. La Corte de Apelaciones de Santiago desechó el recurso respecto de los varones, porque demoró tanto en fallarlo, que cuando sentenció éstos habían sido ya expulsados del país; en cuanto a la señorita Groenewold, que todavía estaba privada de libertad, se limitó a disponer que no podía ser inco­municada. La Corte Suprema confirmó este fallo.

25. También puede observarse la diversa celeridad y dili­gencia con que obran los tribunales en los recursos de amparo que la ley, deseosa de dar las mayores garantías a la libertad individual, ordena fallar en el término de 24 horas.
El 31 de agosto de 1967, por orden del Intendente de San­tiago, se detuvo a varios jefes del Partido Nacional, bajo la inculpación de atentado contra la seguridad interior del Esta­do. Ya al día siguiente se alegaban ante la Corte de Apelaciones de Santiago los recursos de amparo deducidos por los señores García Garzena, Jarpa y otros, y al día siguiente eran acogidos. Para resolver la libertad del señor Godoy, también miembro de esa directiva, el tribunal se constituyó en día domingo y la concedió.

26. Ya se ha visto que el recurso de amparo de los jóvenes alemanes mencionados en el párrafo 24 tardó en fallarse. En efecto, fue deducido el 7 de junio de 1969 y fue resuelto solamente el 12 del mismo mes, cuando no podía operar una sentencia respecto de personas que de hecho habían sido expulsadas del país.
Tampoco hubo celeridad en el caso del profesor francés Benjamín Fabre, detenido por la policía como supuesto encubri­dor de asaltos de bancos de carácter político. Su recurso fue presentado el 18 de noviembre de 1969 a la Corte de Apelaciones de Santiago. Por orden del Presidente de la Corte, señor Gonzá­lez, se privó al abogado defensor del conocimiento del informe de la policía. El recurso fue conocido por la Corte solamente el día 22 del mismo mes y fue desechado el mismo día.
Ya se ha escrito sobre torturas aplicadas al profesor Fabre y a otros acusados de delitos políticos (naturalmente, gente de izquierda)[18]. Los tribunales no solamente no han manifestado in­terés por investigarlas, sino que se ha llegado a atribuir a un Ministro de Corte la desconcertante declaración pública de que no podría hacerse cargo de las denuncias por torturas, por tratarse de delito de acción privada[19], siendo que la flagelación de detenidos es indiscutiblemente un delito de acción pública que los tribunales deben reprimir de oficio.

PROCESOS CRIMINALES

Sin necesidad de otros comentarios, y teniendo en cuenta la excesiva extensión que alcanza ya este trabajo, señalamos algu­nas sentencias que consideramos útiles a la dilucidación del tema propuesto.

27. El 4 de abril de 1963, la Corte Suprema rehusó conocer el recurso de casación en el fondo deducido por el reo preso José del C. Valenzuela, apodado Chacal de Nahueltoro, contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán que lo condenaba a muerte como autor de varios homicidios, en razón de que dentro del plazo de 20 días previsto por la ley procesal, no había cumplido el reo con el trámite de designar abogado patrocinante de su recurso. En esta forma, no llegó a imponerse del proceso y dejó a firme la pena capital impuesta a un gañán analfabeto. Pudieron más las ritualidades procesales que informarse si la pena de muerte se justificaba de acuerdo con la ley, con las pruebas acumuladas y con la personalidad del reo. Valenzuela fue fusilado en Chillán el 30 de abril de ese año, cuando había aprendido a leer y parecía entrar a vincularse con una sociedad que le había sido hostil.
Es de advertir que el 14 de junio de 1962, en otra causa de menor gravedad, la misma Corte había sostenido una tesis que contradice abiertamente la anterior y que parece más acorde con el espíritu de la legislación, al declarar que si un reo preso no hace designación de abogado que patrocine su recurso de casa­ción dentro de plazo, corresponde que el Procurador de turno pida al tribunal la designación de oficio de un abogado que asuma ese patrocinio, como manera de evitar su indefensión.

28. En 1962 un obrero de fundo dio muerte al hijo de su patrón, después de un altercado que se originó en que la víctima le hacía a aquél acusaciones, no probadas, de haber sustraído herramientas. El hechor sostuvo que se defendió de una agresión de hecho inminente. La Corte de Apelaciones de Santiago con­sideró que favorecían al reo dos atenuantes y le aplicó una pena rebajada. La Corte Suprema, en sentencia de 24 de marzo de 1964, aumentó la pena, declarando que no estaba acreditada una de las atenuantes, la irreprochable conducta anterior del reo, por no haber constancia de haberse tomado juramento a los testigos que depusieron sobre ella. Dentro del carácter estricto que este tribunal ha dado siempre al recurso de casación en el fondo, vía mediante la cual modificó la sentencia, este fallo resulta abso­lutamente una excepción. La propia sentencia reconoce el ca­rácter excepcional de su decisión[20].

29. A mediados de 1966, un grupo de obreros que trabajaba en el mineral de Chuquicamata denunció el fraude de que se les hizo víctimas a ellos y a alrededor de 800 trabajadores, durante doce años, al no pagárseles por la empresa Chile Exploration Company sus remuneraciones conforme al Estatuto de los Tra­bajadores del Cobre, sino salarios apreciablemente más bajos, con pretexto de que su patrón no era dicha empresa norteame­ricana, sino diversos contratistas nacionales a los cuales aquélla habría encargado la ejecución de obras no mineras. Durante el sumario criminal iniciado contra el gerente de Chilex, Joseph Allen, el ingeniero jefe de la misma firma, F. Tietjen, y los pretendidos contratistas, logró demostrarse que esos trabajado­res laboraban a las órdenes de ingenieros de Chilex, con la misma vestimenta y equipo de trabajo que los obreros de Chilex, mezclados con éstos y desarrollando muchos de ellos labores de carácter estrictamente minero. Los llamados "contratistas" reci­bían mensualmente de Chilex cheques por el total de los salarios bajos que se pagaban a esos obreros, y las imposiciones previsionales de éstos eran pagadas con cheques girados direc­tamente por Chilex al Servicio de Seguro Social. Estos antece­dentes acreditaban, a juicio de los querellantes, el hecho de reducírseles ilegalmente las remuneraciones que debían pagárseles como trabajadores del cobre, mediante la apariencia fraudulenta de no ser ellos dependientes de Chilex, sino de interpósitas personas; por lo que pidieron encargatoria de reo de los inculpados. Ni el juez de Calama ni la Corte de Apelaciones de Antofagasta, ni la Corte Suprema (fallo de 22 de junio de 1967) consideraron que había base para someter a juicio criminal a los querellados[21]. Entre once magistrados que dieron opinión en este asunto, no hubo ni uno solo que pensara que debía abrirse proceso a los autores de la maniobra [22]. Interesa remarcar que la Corte Suprema dictó su resolución negativa antes de 24 horas de iniciado por ella el examen del proceso, que constaba de más de 600 folios y al que iban agregados más de un millar de docu­mentos, lapso, por cierto, muy estrecho para imponerse de los antecedentes.

30. El senador socialista Carlos Altamirano fue desaforado y condenado como autor de atentado a la seguridad interior del Estado por haber divulgado el texto de una conferencia suya dictada en recinto universitario sobre la revolución cubana y la situación económico-social de América Latina. Sus expresiones contenían un llamado a la lucha continental contra el imperialis­mo norteamericano, destacando la tarea pionera que Cuba ha asumido dentro de esa lucha, sin que propugnara ninguna acción violenta dentro de Chile. No obstante, fue declarado culpable del delito de estimular el crimen y la violencia dentro del país, porque aludía a los hechos ocurridos en Cuba y que culminaron con el establecimiento de la República Socialista de Cuba[23].
Todos han de recordar, en cambio, los fallos que la justicia chilena ha dictado en las acusaciones por atentado contra la seguridad interior del Estado que se formularon en estos últimos meses en contra de los directores de dos órganos periodísticos de derecha: La Segunda de las Ultimas Noticias y El Diario Ilus­trado, señores Mario Carneiro y Abel Valdés. En favor de ambos se expidió rápidamente sobreseimiento definitivo, la más con­tundente de las resoluciones exculpatorias que pueden dictarse.

BUSCANDO LAS CAUSAS

De la exposición precedente resulta un cuadro general que sella con un sentido alas decisiones judiciales y que permite formarse a cada cual un concepto sobre la cuestión planteada. Nos parece, sin embargo, que dejaríamos un vacío muy notorio en estas líneas si no intentáramos siquiera esbozar, en muy breves pala­bras, algunas de las causas que pueden contribuir a que la justicia adquiera tal sello.
La principal la hemos explicado ya en otra oportunidad[24]: "el Poder Judicial chileno no ha logrado adaptarse a las circunstan­cias sociales que vive el país". El pluralismo ideológico imperante no rige para el Poder Judicial, mantenido enteramente al mar­gen de la renovación de las aspiraciones nacionales en lo social. Ese Poder, particularmente la Corte Suprema, es un incondi­cional defensor del status social, económico y político vigente y reprueba a quienes luchan por cambios sociales. Para pertenecer a él se exige adhesión a posiciones tradicionalistas y de confor­mismo social. Los miembros de la Corte Suprema tienen vínculos y relaciones con los sectores más conservadores de la sociedad chilena y, generalmente, proceden de ellos.
Lo expresado lo podemos corroborar con lo que han manifes­tado oficialmente los propios Ministros de la Corte Suprema. Según su criterio, la lucha de clases es un mito que debe ser desenmascarado; no existe separación tajante entre la clase trabajadora, por una parte, y los empresarios, los terratenientes, los monopolios y el gran capital nacional y extranjero, por la otra; los poseedores de la riqueza reparten cada vez más sus utilidades entre los que concurren con ellos a la producción de los bienes; hablar de la lucha de masas para arrancar nuevas conquistas de los sectores privilegiados, es despertar rencores censurables y emplear palabras que no reflejan la verdad; las diferencias sociales han desaparecido y en Chile hombres de modesto origen económico pueden alcanzar las más encumbradas posiciones políticas y sociales[25]. Son palabras que parecen inspiradas por el optimismo desbordante del economista de comienzos del siglo XIX, Federico Bastiat, autor de Armonías Económicas; pero que repetidas hoy, marcan una concepción ideológica de quienes las emiten, no compartida por todos los chilenos, ni siquiera por la mayoría.
Es preciso agregar que casi todos los magistrados que así fallan y así opinan, están ciertos de desempeñar sus funciones en la forma más acertada. Es tal el peso de su extracción, de su formación, del medio en el que se desenvuelven y de los estímulos psicológicos que reciben normalmente en su desempeño, que difícilmente llegarán siquiera a interrogarse si no habría una manera diferente de administrar justicia.
En sus labores son acompañados por Abogados Integrantes escogidos dentro de cuadros de profesionales animados de su mismo espíritu y que son, algunas veces, asesores jurídicos de las más poderosas empresas nacionales o extranjeras. Estos inte­grantes se incorporan al tribunal en igualdad de condiciones en cuanto a poder de decisión. Muchos de los fallos que hemos reseñado han sido dictados con la influencia de sus votos.
Una segunda causa (que en otro sentido podría tenerse por efecto) es la frecuencia con que la Corte Suprema desborda sus atribuciones y dicta resoluciones que escapan del marco de reglas procesales básicas. En la jerga judicial se acostumbra a llamar "supremazos" esta clase de fallos. Mediante ellos se revi­san sentencias que la ley no quiso que fueran revisables (como las de la justicia del trabajo), o se altera fundamentalmente una sentencia de tribunal competente sin oír a todos los interesados, o se olvida la fijeza que la ley ha querido establecer para los fallos ejecutoriados. Frente a esta clase de decisiones, las reglas de derecho, especialmente las procesales, parecieran estar demás, y si la misma Corte no accede a reconsiderarlas, no hay autoridad alguna a la cual reclamar.
Otro factor que perjudica también el contenido de los fallos judiciales que emanan del más alto tribunal (y que, en parte, es causa del precedentemente indicado), es la situación de verdade­ra irresponsabilidad en que han sido colocados sus miembros. Pese a que la Constitución dispone expresamente que todos los magistrados (y no señala excepción) serán personalmente res­ponsables de falta de observancia de las leyes y torcida administración de justicia, una ley especial (artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales) ha excluido de esa responsabilidad a los miem­bros de la Corte Suprema. En alguna ocasión se ha pedido que este precepto legal sea declarado inconstitucional, pero la misma Corte Suprema ha resuelto que no lo es[26]. Esta inconstitucional situación permite la impunidad de eventuales transgresiones de la ley en que los Ministros de la Corte Suprema pudieran incurrir.
Hacer justicia es, antes que nada, procurar igualdad de trato para todos y proteger solícitamente a los más débiles. Para ello es preciso empinarse por sobre diversidades ideológicas, por sobre simpatías o antipatías personales o de grupo, por sobre los intereses propios o de los que están más próximos en la relación social, y mirar a todos los ciudadanos que la soliciten o que la necesiten, sin prevención, con gran amplitud de criterio, no enturbiada por ningún prejuicio o animadversión.
Sólo podremos hablar, por eso, de una verdadera Justicia, en cuanto los encargados de aplicarla sean capaces de imponer una auténtica justicia social, que es la más excelsa expresión de la juridicidad de una sociedad humana.

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[1] Debe entenderse por jueces, en este caso, principalmente a los tribunales superiores y, muy en especial, a la Corte Suprema, por las razones que expresamos en el Nº 185 de esta revista [NOVOA se refiere a la revista Mensaje], en el artículo denominado "La Reforma del Poder Judicial". El régimen autoritario impuesto por. el más alto tribunal y su decisivo papel en las designaciones y ascensos de los jueces, conducen a que el tono que rige para el Poder Judicial sea el que quiere imponer la Corte Suprema.
[2] Diputados de los partidos Socialista y Comunista presentaron a fines de 1967 una acusación constitucional en contra de los miembros de la Corte Suprema y en ella se califica la justicia que se administra por los tribunales chilenos como una justicia de clase.
[3] Ver, para este efecto, el artículo "Juicio a la justicia: obreros de Saba condenados", que se publicó en la edición Nº 185 de esta revista, pág. 623. [NOVOA se refiere a la revista Mensaje].
[4] Así aparece de carta enviada por el dirigente del Partido Demócrata Cristiano, señor Renán Fuentealba, el 10 de febrero de 1962, al señor Sergio Recabarren.
[5] Excede a la posibilidades de una sola persona realizar un examen completo y exhaustivo de todos los fallos de los tribunales superiores de los últimos años y, en todo caso, ello sobrepasaría con mucho el marco de un artículo de esta clase. Por ello nuestro análisis se concentra en un conjunto de resoluciones que nos han parecido significativas y que han sido divulga­das en publicaciones jurídicas o nos ha tocado conocer personalmente. Ciertamente, sobre cada aspecto podrían citarse muchas otras sentencias.
[6] Puede consultarse, sobre el particular, el artículo "Puerto Montt: recado con sangre", en el Nº 177 de esta revista, pág. 102. [NOVOA se refiere a la Revista Mensaje].
[7] Solamente en enero de 1970 fue aceptada la renuncia voluntaria que hizo de su cargo el Ministro mencionado.
[8] En el editorial del Nº 180 de esta revista se reproducen preceptos del Código de Procedimiento Penal que fueron vulnerados con ese allana­miento.
[9] Ver editorial mencionado en la nota 8.
[10] Originalmente, la Corte Suprema se ajustó a la letra y al espíritu de la ley, proclamando en sentencia de 20 de julio de 1933 que "cualesquiera que fueran los errores jurídicos en que los jueces (del trabajo) incurran al interpretar la ley para decidir las cuestiones de hecho y de derecho someti­das a su conocimiento, ellos no constituyen faltas o abusos que afecten el cumplimiento de los deberes de su cargo y puedan corregirse por la vía de la queja". Posteriormente olvidó esa tesis, que es la correcta (no obstante que ella reapareció, ocasionalmente, por mayoría de votos, en la sentencia de 21 de diciembre de 1960) y se erigió en tercera instancia que revisa con supuestas plenas facultades todos los fallos de la judicatura del trabajo, después que ellos han sido competentemente dictados por los jueces del trabajo y han sido revisados por las Cortes del Trabajo.
Es cierto que el art. 28 de la Ley 11.986, de noviembre de 1955, incorporó la Judicatura del Trabajo al Poder Judicial e hizo extensivas a ella las reglas ordinarias del Código Orgánico de Tribunales, y entre éstas, las relativas a la jurisdicción disciplinaria que estatuyen sobre recursos de queja. Pero como ese mismo art. 28 reiteró que se mantendrían las disposiciones del Código del Trabajo relativas a organización de la judicatura especializada, y no derogó el art. 573 de este último, que prohíbe recursos contra los fallos de las Cortes del Trabajo (no obstante que expresamente derogó otros artículos del Código del Trabajo), debe entenderse que aceptó el recurso de queja en contra de las sentencias de las Cortes del Trabajo solamente en cuanto por él se pueden aplicar sanciones disciplinarias a sus Ministros. Nótese que la sentencia de 21 de diciembre de 1960 antes citada es posterior a esta ley.
Por la vía anormal de la queja, la Corte Suprema, por ejemplo, ha llegado hasta a revocar una decisión de la Junta Clasificadora de Empleados y Obreros (que no es propiamente un tribunal) mediante la cual se declaraba que eran empleados y no obreros de Chile Exploration Company 84 traba­jadores del cobre de alta especialización. Por mayoría de votos fue acogido el recurso de la mencionada empresa cuprífera.
[11] Ha habido varios Ministros de la Corte Suprema que han dejado expresa constancia de su oposición minoritaria a invadir el campo laboral, que la ley quiso reservar a los tribunales especializados. El Ministro Alfredo Rondanelli, en voto disidente que se inserta en el fallo de 2 de junio de 1933, reiterado posteriormente por él en todos los casos en que la Corte Suprema quiso modificar fallos de los Tribunales del Trabajo, objeta las atribuciones que se arroga la Corte Suprema. El Ministro Luis Agüero reparó la indebida intromisión de la Corte Suprema al modificar por la vía de la jurisdicción disciplinaria sentencias definitivas, redactando al respec­to un extenso voto, de tan alto valor doctrinario que mereció ser publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia como tema de doctrina, en el tomo 46, primera parte, pág. 50. Últimamente, el Ministro Emilio Poblete mantuvo sostenidamente la tesis de que el recurso de queja no ha sido instituido para reformar el contenido de las sentencias, sino exclusivamen­te para reprimir y castigar disciplinariamente las faltas funcionarias cometidas por los jueces, motivo por el cual no puede ser utilizado para que la Corte Suprema, convertida en una tercera instancia que la ley no admite, modifique las sentencias; con mayor razón si éstas son de la judicatura del trabajo, para las cuales hay precepto expreso que prohíbe todo recurso en su contra. Así consta de la sentencia de 17 de agosto de 1960. Su posición solamente alcanzó éxito ocasional en el fallo de 21 de diciembre del mismo año, citado en la nota 10.
[12] Si con los datos referidos se quieren sacar cálculos en relación con el número de recursos deducidos por cada parte, resulta que mientras de los recursos patronales se acoge casi el 20%, de los recursos de los trabajadores se acoge apenas el 6,2%; lo que también arroja una notable diferencia en contra de estos últimos.
[13] No estará demás consignar que de los miembros del tribunal que fallaron en esa forma, había 2, entre 4, que eran socios del Club de la Unión.
[14] Se considera una garantía elemental, de la que no puede prescindirse en ningún procedimiento judicial regular, por lo menos oír los argumentos de cada una de las partes.
[15] El problema jurídico de los contratos-leyes es hondo y no es posible despacharlo en tan breves líneas como las presentes, destinadas a un público no especializado. Más antecedentes sobre él pueden encontrarse en nuestros artículos sobre ese tema publicados en El Mercurio de 15 de junio de 1967 y en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 63, sección pri­mera, pág. 355.
[16] La defensa de la Sucesión Méndez Brañas invocó, como una muestra de amplia aceptación de su tesis por la Corte Suprema el hecho de que dos de los tres Ministros de la Corte de Apelaciones que la acogieron, fueran ascendidos a la Corte Suprema al poco tiempo. Fueron los señores Sanhueza y Pomés.
[17] Esta resolución se adoptó contra los votos de los Ministros Montero y Méndez.
[18] Ver en el NQ 185 de esta revista, pág. 637, el artículo "¿Quién responde por las torturas?".
[19] Declaraciones que se atribuyeron al Ministro señor José Cánovas en el diario El Mercurio, de 28 de noviembre de 1969.
[20] No es posible aquí profundizar en conceptos técnicos que demuestran lo inusitado de esta decisión y las objeciones de orden estrictamente legal que podrían formulársele.
[21] Una encargatoria de reo, que era lo pedido, no significa declarar penalmente culpable al querellado, sino, apenas, abrir paso a la iniciación de un juicio penal.
[22] Es importante hacer notar que tratándose de acciones fraudulentas que causan perjuicio, el Código Penal es muy amplio para reprimirlas. Cual­quier defraudación o perjuicio que se cause a otro mediante engaño, constituye delito de acción pública, que los tribunales deben perseguir de oficio.
[23] Para los efectos de un análisis jurídico más profundo de este desafortu­nado fallo de la Corte Suprema de 12 de septiembre de 1967, nos remitimos al comentario especializado que publicamos sobre él en el tomo 26 Nº 3, pág. 287, de la Revista de Ciencias Penales, correspondiente a septiembre-diciembre de 1967.
[24] Ver párrafo final del artículo de esta revista que se menciona en la nota 1.
[25] Conceptos extraídos de la respuesta de la Corte Suprema a la acusación constitucional que en contra de sus miembros entablaron diez parlamenta­rios socialistas y comunistas a fines de 1967.
[26] El reputado jurista don Daniel Schweitzer pidió a la Corte Suprema, en 1932, que fuera declarado inconstitucional el artículo 324 antes aludido, pero su petición fue desechada por sentencia de 10 de octubre de ese año.

*Texto extraído del Blog www.manuel-de-rivacoba.blogspot.com

Sentencia Corte Suprema de Chile, Sobre la Prohibición de Lectura de Registros y Documentos: Infracción Sustancial de Garantías Fundamentales y la Trascendencia de la Infracción por Juan Castro Bekios

Fotografía Juan Castro Bekios

RECURSO DE NULIDAD DE LA DEFENSA RECHAZADO POR LA EXCMA. CORTE SUPREMA EN UN CASO DE HOMICIDIO A PROPÓSITO DE LA PROHIBICIÓN DE LECTURA DE REGISTROS Y DOCUMENTOS: INFRACCIÓN SUSTANCIAL DE DERECHOS O GARANTÍAS FUNDAMENTALES Y LA TRASCENDENCIA DE LA INFRACCIÓN

Juan Castro Bekios[1]

I. Antecedentes

La Fiscalía Local de Iquique presentó acusación por el delito previsto y sancionado en el artículo 391 Nº 1 del Código Penal, a saber, homicidio calificado, basado en la circunstancia primera, esto es, alevosía, por cuanto “(…) el día 7 de agosto de 2011, aproximadamente a las 02:00 horas, los imputados C.B.S. y F.D.V., junto a un tercer individuo no identificado, ingresan al bar “D.R.” ubicado en XXX, Iquique. Una vez en el interior, el imputado F.D.V. le indica a la víctima J.M.C., quien se encontraba desempeñando funciones de guardia en el acceso al bar, que los acompañara al baño de hombres de dicho local, lugar donde proceden a agredirlo, logrando reducirlo en el suelo. En particular, el imputado F.D.V. y el sujeto no identificado lo mantienen sujeto de pies y manos, mientras el imputado C.B.S. procede a dispararle con un revólver marca Taurus .38 en la zona abdominal. Producto de dicho disparo, J.M.C. muere momentos después por una hipovolemia aguda severa traumática causada por la herida de proyectil de arma de fuego sin salida”.

La mentada acusación fue conocida en audiencia de juicio oral, la que se siguió ante el Tribunal Oral en lo Penal de Iquique, que recibió y ponderó la prueba de cargo presentada por la Fiscalía. Entre ella, con el objeto de acreditar la participación de los imputados, se encontraba el testimonio de un testigo presencial, prueba que tratándose del presente comentario será de capital importancia al momento de desechar la causal principal de uno de los recurrentes de nulidad, esto es, la del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, es decir, cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.

Una vez concluido el juicio y dictada la sentencia por el aludido Tribunal Oral, éste tuvo como hechos acreditados que:“(…) el día 7 de agosto de 2011, aproximadamente a las 02:00 de la madrugada, los imputados C.B.S. y F.D.V., junto a un tercer individuo no identificado, ingresaron al bar D.R., ubicado en XXX de esta ciudad, y una vez en su interior, estando los 3 dentro del baño con J.S.C., quien cumplía funciones como guardia, procedieron a agredirlo, logrando reducirlo en el suelo. En este contexto, mientras el citado F.D.V. y el sujeto no identificado lo sujetaban de pies y manos, C.B.S. le disparó a J.S.C. con un revólver marca Taurus calibre .38 en la zona abdominal, producto de lo cual falleció momentos después por una hipovolemia aguda severa traumática causada por la herida de proyectil de arma de fuego sin salida”[2].

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Iquique resolvió en definitiva condenar a los acusados C.B.S. y F.D.V. como autores de un delito de homicidio simple, desechando parcialmente la tesis de la Fiscalía, en orden a que los hechos debían ser considerados como homicidio calificado, por la concurrencia de la circunstancia calificante de la alevosía.

Para desestimar la subsunción de los hechos que se tuvieron por acreditados por el tribunal en el tipo calificado del artículo 391 Nº 1 del Código Penal, el tribunal esgrimió como fundamentos para recalificar a la figura de homicidio del tipo básico los siguientes: “Los hechos establecidos en el párrafo anterior, constituyen un delito de homicidio simple en la persona de J.S.C., previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, recalificando el ilícito de la forma antes descrita, al estimar que no concurre la circunstancia de alevosía, contemplada en el artículo 391 N° 1 del Código Penal. En este sentido, se entiende, en primer término que la intervención de 3 sujetos, incluyendo 2 que sostenían al afectado y uno que disparó, constituyó precisamente la forma en que se llevó a efecto el ilícito, por lo que no puede ser considerada nuevamente para los efectos de agravar la pena. Además, los actos realizados por los hechores no implicaron en modo alguno una actuación sobre seguro, teniendo en cuenta las características físicas del occiso, específicamente su gran tamaño, el hecho de que incluso pudo forcejear por el arma con su agresor y la circunstancia de haberse cometido el ilícito en el lugar de trabajo de aquél, donde había un gran número de personas, incluyendo algunos amigos y compañeros de labores”[3].

No siendo el objetivo del presente texto, prescindiremos de profundizar acerca de las argumentaciones del tribunal para la recalificación de la figura típica por la cual acusó el Ministerio Público. Sin embargo nos pareció necesario mencionar, al menos de soslayo, las razones que se explicitan en el fallo con el objeto de darle un adecuado contexto a los hechos que abordamos.

II. El recurso de nulidad y sus causales

Frente a la sentencia del Tribunal Oral de lo Penal de Iquique, las defensas de ambos imputados interpusieron recursos de nulidad fundados en diversas causales, previniendo desde ya que la que nos ocupará en esta oportunidad es la interpuesta como causal principal por la defensa del condenado C.B.S., la cual se asienta en la ya mencionada causal del artículo 373, letra a) del Código Procesal Penal.

Así entonces, sintetizando los diversos recursos y causales que se esgrimieron en contra de la sentencia del tribunal, y que dicho sea de paso fueron rechazadas en su totalidad por la Excma. Corte Suprema, fueron respecto del condenado F.D.V. únicamente la causal absoluta de nulidad establecida en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación a la letra c) del artículo 342 de nuestro Código de enjuiciamiento criminal, que dispone que el juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342 letra c), del aludido código, esto es, la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 del mismo cuerpo legal.

A su turno, la defensa del condenado C.B.S. invocó como casual principal de su recurso de nulidad la del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal y, en subsidio de la anterior, esgrimió la casual absoluta de nulidad del artículo 374 letra e) del ya mencionado cuerpo legal, puesto que se habrían omitido los requisitos establecidos en el artículo 342, letras c), mencionada como principal y única tratándose del otro acusado, añadiendo en este caso una omisión en la sentencia de lo señalado en la letra d) del artículo 342 del mismo cuerpo normativo que exige que la sentencia contenga las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias para fundar el fallo.

Ahora bien, sin perjuicio de las demás causales que se hicieron valer, como ya se dijo, nos ocuparemos en este texto de aquella que nos ofrece mayor significación en este caso, a saber, la del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal que apunta a la aparente infracción sustancial de derechos o garantías fundamentales.

En efecto, dicho motivo de nulidad fue esgrimido por la defensa del condenado C.B.S., fundándose para ello en una infracción al debido proceso. En este orden de ideas, según el parecer de la defensa, la forma en que se habría producido la infracción denunciada se describe o contiene en el considerando 9º de la sentencia, que habría tenido por establecida la participación del, ahora condenado, C.B.S., fundamentalmente en consideración a lo señalado por el único testigo presencial (en adelante T.P. o testigo presencial) que declaró en el juicio: “(…) haber observado cuando, al interior del baño del local, 3 personas tenían reducido en el suelo al guardia de nombre J.S.C., procediendo uno de ellos a dispararle, para luego darse a la fuga 2 de los varones, logrando las trabajadoras y clientes retener al tercero, F.D.V., quien sería uno de los que tenía al afectado afirmado en el piso. Asimismo, luego del disparo, J.S.C. forcejeó el arma con su atacante, quedando ésta en sus manos, la que levantó junto a la cajera y puso a disposición del Carabinero que concurrió al lugar. Si bien, no pudo reconocerlos durante la audiencia de Juicio Oral, no queda duda que según el testigo el sujeto detenido esa noche participó en la acción consistente en sostener al occiso, y que reconoció a C.B.S. en unas fotografías que le exhibieron los policías esa tarde, aunque esta vez sin total seguridad”[4].

La infracción sustancial al debido proceso, en concepto de la recurrente, se produce del elemento probatorio que se incorpora mediante un reconocimiento fotográfico que se realizó durante la investigación, elemento que es considerado en la sentencia para determinar la participación de C.B.S. Añade la defensa que el único testigo presencial no reconoció durante el juicio oral al condenado C.B.S. como uno de los sujetos que interviene en los hechos que se tuvieron por acreditados por el tribunal, pero que a solicitud del Ministerio Público, el tribunal autorizó a éste la exhibición al mentado testigo presencial, de lo que la defensa denominó en su recurso “acta de reconocimiento visual fotográfico”, en la que constaba que el testigo presencial había reconocido a C.B.S. como la persona que le disparó a la víctima J.S.C. y a quien le arrebató el arma de fuego.

A continuación argumentó la defensa que en la audiencia de juicio oral se habría infringido por parte del tribunal el debido proceso, desde que se le permitió al Ministerio Público incorporar un antecedente prohibido, considerando como tal el referido reconocimiento fotográfico utilizado para contrarrestar la falta de reconocimiento por parte del testigo presencial durante el juicio, señalando que ese antecedente prohibido da cuenta de una diligencia policial. En consecuencia, la forma procesal que se infringe a juicio de la defensa, es aquella prescrita en el artículo 334 inciso primero del Código Procesal Penal, en tanto dicha norma prohíbe, exceptuando los casos previstos en los artículos 331 y 332, incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el Ministerio Público.

Luego de ello argumenta que la extensión o alcance de la prohibición es coherente con el principio de que la prueba que ha de servir de base a una sentencia, debe ser producida durante el juicio oral, puesto que de ese modo puede ser objeto de la necesaria contradicción.

En lo que concierne a los registros y demás documentos prohibidos de invocar o incorporar como medios de prueba, y que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el Ministerio Público, se refiere la defensa tanto a los registros como a los documentos, puntualizando que dentro de éstos últimos se pueden mencionar los partes policiales, los informes policiales que den cuenta de órdenes de investigar, declaraciones de la víctima, de testigos o del propio imputado, consignadas por escrito y prestadas ante la policía y actas de reconocimiento de imputados, sea fotográfico o en rueda de personas.

Agrega el recurso que cuando el artículo 334 de nuestro Código Procesal Penal establece como prohibida la incorporación o invocación de éstos registros o documentos, deja sin embargo a salvo dos excepciones que nuestro legislador contempló en los artículos 331 y 332 del mismo cuerpo legal.

Conforme con la excepción establecida en el artículo 332, es posible dar lectura a declaraciones del acusado o de testigos prestadas ante el fiscal o el juez de garantía, sea en apoyo de memoria, o bien para demostrar o superar contradicciones o solicitar las aclaraciones pertinentes. Sin embargo, el recurrente de nulidad expresa que dicha norma no permite sustituir la declaración de un testigo ausente por los registros de declaraciones previas, sino sólo confrontar la declaración del testigo presente con tales registros, ni tampoco sustituirla o confrontarla con registros policiales.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, la parte recurrente expone que el Tribunal Oral en lo Penal de Iquique habría permitido que el Ministerio Público realizara el ejercicio de lectura que permite el artículo 332 del Código Procesal Penal con un acta de reconocimiento fotográfico de imputado, la que para la defensa corresponde a un registro de diligencia policial cuya incorporación o invocación como medio de prueba al juicio está prohibido por el artículo 334 del mismo Código.

Concluye la defensa alegando acerca del perjuicio que le ocasionó la infracción que denuncia en su recurso. En este sentido, discurre sobre la idea de que la participación de C.B.S. fue fundamentalmente establecida en base a lo que aportó el testigo presencial, sin embargo éste no pudo reconocer durante el juicio oral al ya condenado C.B.S., de forma tal que su participación en el hecho está fundada en un reconocimiento fotográfico que se hizo de éste último durante la investigación y que se introdujo en el juicio con infracción a lo establecido en el artículo 334 del Código Procesal Penal. Lo anterior importó una vulneración al debido proceso, por la incorporación de un elemento prohibido, que sin embargo fue sustancial en la decisión condenatoria que adoptó el Tribunal Oral en lo Penal de Iquique respecto de C.B.S.

III. Acerca del rechazo del recurso de nulidad por parte de la Excma. Corte Suprema y sus fundamentos

La sentencia que resolvió los recursos de nulidad interpuestos en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Iquique fue pronunciada por la Excma. Corte Suprema el día 30 de enero de 2013.

Pues bien, dicha sentencia por una parte rechazó el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del condenado F.D.V., el que se sustentaba únicamente en la causal absoluta de nulidad establecida en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación a la letra c) del artículo 342 del mismo texto legal. A su turno, tratándose del recurso de nulidad interpuesto por la defensa de C.B.S., éste también fue rechazado tanto en su causal principal fundada en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, como en su causal subsidiaria basada en el motivo absoluto de nulidad del artículo 374 letra e), en relación con la omisión de los requisitos que debe contener la sentencia exigidos por las letras c) y d) del artículo 342 del Código citado.

Como ya se adelantó, en esta ocasión vamos a concentrarnos en los fundamentos que tuvo la Excma. Corte Suprema para rechazar la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, concerniente a la infracción sustancial de derechos o garantías fundamentales.

Conforme a lo anterior, de la lectura del fallo podemos encontrar que se hacen cargo de los fundamentos para rechazar dicha causal los considerandos quinto y sexto, en tanto que el considerando cuarto[5] del mismo se ocupa en gran parte de la transcripción de los registros de audio del juicio oral seguido ante el Tribunal Oral en lo Penal de Iquique, en aquella parte de la declaración del testigo presencial en la que se realiza por parte de la fiscalía el ejercicio de lectura del artículo 332 del Código Procesal Penal y que la defensa impugna por infringir, a su juicio, lo dispuesto en el artículo 334 del mismo Código. En esta oportunidad, es menester mencionar que dichos audios del referido juicio oral se ofrecieron como prueba de la causal principal por parte de la recurrente de nulidad.

Continuando con la revisión del fallo que comentamos, el considerando quinto se ocupa de realizar una sinopsis de la declaración que prestó el testigo presencial y que hace referencia, a su vez, a la declaración que prestó ante funcionarios policiales, incluyendo la mención a la exhibición de unas fotografías en la que identifica a una persona, pero sin total seguridad, el cual contrastado con su declaración, correspondería al condenado C.B.S. A la vez, dicha síntesis incorpora el testimonio del funcionario policial de la Brigada de Homicidios Carlos Flores Huerta, quien menciona que al testigo presencial se le exhibieron álbumes fotográficos en los que reconoció al imputado C.B.S. como el sujeto que le disparó a J.S.C. y a quien le arrebató el arma de fuego, circunstancias que fueron repetidas después por el Jefe de la Brigada de Homicidios, Juan Carrasco Ortiz[6].

Enseguida, el fallo de nuestro máximo tribunal se encarga de referirse al análisis que realiza el tribunal oral respecto de las pruebas de cargo que sirvieron para tener por acreditada la participación de los dos imputados en los hechos investigados, es decir, el ya mencionado C.B.S., quien habría sido el autor del disparo y de F.D.V., quien habría sido una de las personas que sujetaba a la víctima de pies y manos junto a un tercero desconocido. Así, señala la sentencia que revisamos que: “…se sostiene en el considerando noveno –en lo que a este imputado cabe– que el testigo presencial“Si bien no pudo reconocerlos durante la audiencia de Juicio Oral… reconoció a C.B.S. en unas fotografías que le exhibieron los policías esa tarde, aunque esta vez sin total seguridad”. Ello se corrobora más adelante en el mismo considerando donde se afirma que “…se exhibieron los álbumes fotográficos a T.P., quien también reconoció a C.B.S. como el sujeto que le disparó a J.S.C. y a quien le arrebató el arma de fuego”. A ello se sumó la imputación precisa que hizo el joven Y.O.V.[7] que sacó sin autorización el arma de fuego de su abuelo desde el lugar donde aquél la tenía guardada y la entregó a unos sujetos que conoció como el Negro y el Zarpao (F.D.V. y C.B.S, respectivamente)[8], lo que hizo por temor, y a quienes reconoció en la audiencia, siendo uno de ellos, C.B.S.”[9].

Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, el considerando quinto del fallo hace mención a la conclusión a la que arriba el tribunal oral, la cual se extrajo del considerando noveno de la sentencia dictada por éste, donde se indica: “De esta manera logró ser probado que F.D.V., detenido por civiles esa noche al interior del D.R. corresponde al individuo que fue visto por el administrador del local sosteniendo a la fuerza a la víctima y que logró ser aprehendido al intentar huir, vinculándose a éste y a C.B.S., también identificado por el citado testigo ante los policías, con el revólver marca Taurus empleado para dar muerte a J.S.C., arma que les había sido entregada días antes por Y.O.V.”[10].

Por otra parte, el considerando sexto del fallo de la Corte Suprema comienza por delimitar con precisión el vicio denunciado por la parte recurrente, sosteniendo que éste consiste en que se haya permitido la exhibición de un reconocimiento fotográfico policial como apoyo de memoria al testigo presencial, lo que a juicio de la defensa se encuentra prohibido por el mandato establecido en el artículo 334 del Código Procesal Penal.

Enseguida, el considerando recién aludido se encarga de pronunciarse sobre la causal principal del recurso de nulidad de la defensa del condenado C.B.S., al cual hemos circunscrito nuestro comentario, señalando que: “Sin embargo y sin perjuicio de lo que pueda decirse sobre la diligencia de exhibición en sí misma, del contexto que fluye de los antecedentes referidos en el motivo precedente surge, por una parte, que los jueces no ponderaron aquella gestión policial, sino que los dichos del testigo quien, según se lee de la sentencia, había declarado que efectuó una diligencia de reconocimiento ante funcionarios policiales y habría dicho que entonces identificó a una persona pero no con total seguridad, momento en el que se introdujo el contraste que impugna la defensa. Y, por otra parte, ocurre que suprimida tal actuación, el resultado consignado en el fallo es el mismo, puesto que hubo al menos dos funcionarios policiales que se refirieron al mismo reconocimiento fotográfico y que dijeron que en aquél, T.P. identificó a C.B.S., elementos de cargo que si bien carecen del mismo mérito que la declaración directa del testigo, no han sido impugnados por la defensa por tal motivo.

De lo dicho resulta, en consecuencia, que aunque se hubiera producido la infracción, ella no se concretó porque el tribunal no ponderó el documento exhibido y, además, carece de trascendencia porque aquello que pudo eventualmente obtenerse a través del ejercicio que repugna a la defensa, se obtuvo por causa independiente y no objetada de ilegítima.

Siendo requisito indispensable para la procedencia de la nulidad, la existencia de infracción de carácter sustancial, su falta torna innecesario mayor análisis”[11].

Pues bien de la lectura del considerando sexto del fallo se pueden extraer algunas consideraciones de fundamental relevancia que se tuvieron en cuenta para la resolución del reclamo planteado por la recurrente y que en definitiva, nos llevaran finalmente a relevar el requisito de la sustancialidad y el principio de trascendencia, según diremos enseguida.

Lo primero que puede advertirse de la lectura de la primera parte del considerando transcrito, es que el fallo no se pronuncia explícitamente sobre la legitimidad o no del ejercicio de lectura que se realizó conforme al artículo 332 del Código Procesal Penal con la ya varias veces mencionada acta de reconocimiento fotográfico durante el transcurso de la declaración del testigo presencial, pues el fallo considera que a pesar de lo que pudiera decirse de la referida diligencia de exhibición propiamente tal, concluye que los jueces del tribunal oral no ponderaron aquella gestión, sino que el ejercicio de ponderación realizado por parte de los juzgadores se hizo respecto de la declaración que prestó durante el juicio el testigo presencial. En efecto, el testigo presencial durante el juicio señaló haber realizado una diligencia de reconocimiento con funcionarios policiales y que en aquella oportunidad y ante ellos habría identificado a una persona, pero no con toda seguridad, y fue justamente durante el transcurso de dicha declaración que se introdujo el contraste o confrontación respecto de la que la defensa reclama la referida infracción de garantías. En otras palabras, con ello quiere decirse que lo ponderado o valorado por los jueces del fondo fue la declaración del testigo presencial en cuanto a que en una oportunidad realizó un reconocimiento antes funcionarios policiales y en las condiciones y con los resultados que el mismo testigo señaló y no que lo ponderado o valorado por el tribunal haya sido la gestión impugnada.

De otra parte, también se extrae del fallo que si realizamos un ejercicio de supresión mental respecto de la diligencia impugnada por la recurrente, se llegaría exactamente a la misma conclusión condenatoria a la que los juzgadores arribaron, lo anterior debido a que respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico que se efectuó durante la investigación ante funcionarios policiales, no sólo fue el testigo presencial quien se refirió a ella, y por lo tanto, no es preciso lo que sostiene la parte que recurre de nulidad cuando señala en su recurso que la participación de C.B.S. fue establecida fundamentalmente con la declaración del testigo presencial y en particular con la diligencia que se impugna. Por el contrario, tal como lo expresa el considerando que comentamos, ocurre que efectivamente al menos dos funcionarios policiales, en particular de la Brigada de Homicidios, se refirieron de manera independiente al mismo reconocimiento fotográfico y señalaron que en dicha diligencia el testigo presencial identificó a C.B.S., reconociendo sí que dichos elementos de cargo no poseen el mismo mérito que la declaración directa del testigo presencial, pero que sin embargo, los testimonios de los dos funcionarios policiales no han sido impugnados por la defensa ni en aquella parte que se refiere a la diligencia de reconocimiento ni en otra.

Finalmente, el fallo en la parte final del considerando sexto, se coloca en la situación hipotética de que para el caso que se entendiera que se provocó la infracción que denuncia la recurrente, ocurre que de todas formas ella nunca llegó a concretarse. En primer lugar, porque el tribunal no ponderó o valoró el documento exhibido mediante el ejercicio del artículo 332 del Código Procesal Penal, pero a mayor abundamiento, dicha infracción carecería de trascendencia porque aquello que hipotéticamente pudo haberse obtenido mediante el ejercicio que reclama la defensa se obtuvo mediante causas independientes y que no fueron objetada de ilegítimas por la parte que recurrió de nulidad.

De esta manera entonces, en el último párrafo del considerando que comentamos se expresa que es un requisito indispensable la sustancialidad para la procedencia del recurso de nulidad por la causal que invocó la parte recurrente pues se requiere, según el propio tenor del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, que se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes en la cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia.

Pues bien, antes de referirnos al principio de trascendencia en relación al caso que nos ocupa, dedicaremos unas cuantas palabras al requisito de la sustancialidad exigido por nuestro legislador procesal penal,  requisito que por lo demás, es una de las formas en que se maniefiesta el principio de trascendecia en nuestra legislación procesal.

En este sentido, se ha dicho que una infracción sea sustancial significa: “Que sea trascendente, de mucha importancia o gravedad, de tal modo que el efecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho constitucional del debido proceso. De ahí que se haya desestimado un recurso si se funda en la vulneración del debido proceso por haberse desconocido el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo y por no haberse respetado la presunción de inocencia, basado en que el Presidente del Tribunal Oral en lo Penal dirigió preguntas al imputado, si la autoincriminación del imputado no tuvo influencia en la decisión definitiva”[12].

En este mismo orden de ideas, y sobre la base de la discusión acerca de los diferentes estándares para verificar la procedencia de las diversas causales de nulidad que establece el artículo 373 del Código Procesal Penal, es decir, al confrontar la infracción sustancial y la influencia en lo dispositivo del fallo, otro autor concluye que el principio de trascendencia está recogido en el artículo 373 letra a) ya citado, con la utilización que hace la norma del concepto sustancialidad. De esta forma concluye que: “En definitiva, y según se ha podido observar en la jurisprudencia, el perjuicio que se genera con ocasión de la vulneración de garantías debe manifestarse de manera efectiva y concreta en la sentencia de juicio, de manera tal que sea perfectamente constatable, que la reclamada vulneración de derechos fundamentales haya incidido en lo que en definitiva resolvió el tribunal, significando ello no sólo una sentencia condenatoria, sino que también, en la mayoría de las situaciones, una agravación infundada de la pena aplicada”[13].

Es menester añadir además, que nuestra propia legislación procesal penal en la propia regulación del recurso de nulidad ha recogido nuevamente el referido principio de trascendencia cuando el artículo 375 del código del ramo se refiere a los defectos no esenciales, al señalar que no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva. En este mismo sentido, la presencia del principio de trascendencia en la norma citada ha sido recogido por la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal[14].

Con todo, resulta necesario mencionar que el rechazo del recurso de nulidad interpuesto por la defensa por parte de la Excma. Corte Suprema lo fue con el voto en contra del Ministro Sr. Haroldo Brito, quien estuvo por acoger la causal de nulidad de la letra a) del Artículo 373 del Código Procesal Penal que hiciera valer la defensa del acusado C.B.S., “(…) por estimar que en la especie se infringió el derecho al debido proceso, al haberse autorizado el ingreso de un antecedente policial al debate del juicio que luego de ser valorado incidió sustancialmente en la resolución del asunto, constituyendo la causal de nulidad que señala el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal”.[15]

En síntesis el voto de minoría expone que sobre la base del artículo 334 del código citado, no se puede incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el ministerio público. Sin embargo, en el juicio el testigo dijo que no reconoció con seguridad a una persona, requiriéndose por la Fiscal la exhibición de un reconocimiento fotográfico practicado ante la policia, el que correspondería justamente a aquellos prohibidos en la norma señalada.

Agrega que si bien la diligencia de reconocimiento no fue invocada ni incorporada formalmente como medio de prueba en el juicio, sin embargo se dio  lectura a ella entregándose información al declarante y los jueces, produciendo efectos, “(…) puesto que antes de aquella, el testigo no pudo sostener que reconocía a C.B.S., no obstante lo cual debió leer en la audiencia que lo había reconocido ante la policía en unas fotografías que le fueron exhibidas.”[16]

Añade que el reconocimiento es fruto de una diligencia ilegítima, pues sigue siendo una diligencia ante la policía que fue valorada por el tribunal en el considerando noveno de la sentencia del tribunal al referir que el testigo “(…) reconoció a C.B.S. en unas fotografías que le exhibieron los policias esa tarde, aunque esta vez sin total seguridad”.[17] En consecuencia, con ello se habría materializado la trascendencia de la infracción, puesto que la declaración de los dos policías sobre el reconocimiento no podría utilizarce por ser testigos de oídas que pretenden suplir un testigo presente en el juicio.

Finaliza señalando, a su juicio, que la única imputación válida contra C.B.S. es la del testigo Y.O.V., quien señaló que C.B.S. es uno de los que le exigío el arma de su avuelo, pero que ello sólo prueba la posesión del arma, pero no que C.B.S. la haya utilzado y tampoco la autoría del disparo, con ello quedaría en evidencia la trascendencia de la infracción cometida.

Ahora bien, sin perjuicio de los razonamientos expuestos en el voto de minoría, insistimos en nuestra adhesión a lo razonado en el fallo de mayoría y que desechó el recurso de nulidad por la causal que comentamos.

En este orden de ideas, es menester añadir al menos dos consideraciones que nos llevan a sostener que efectivamente la supuesta infracción denunciada no tiene la trascendencia necesaria para tener que derivar en la nulidad del juicio y la sentencia.

En efecto, en primer lugar sostenemos que no es posible descartar o prescindir del testimonio de los dos funcionarios policiales que declararon ante el tribunal oral e hicieron referencia  al reconocimiento que realizó el testigo presencial respecto de C.B.S., sobre todo si el fundamento esgrimido es la pretensión de suplir a un testigo presente en el juicio. Estimamos que la circunstancia de que el testigo presente en el juicio, que en la especie corresponde al testigo presencial, no haya podido durante la audiencia reconocer al acusado C.B.S. no inhabilita en ningún caso el testimonio de testigos de oídas que hayan presenciado un reconocimiento realizado anteriormente, máxime si el reconocimiento pretérito no ha sido lo impugnado en este caso. Pero tanto o más relevante que lo anterior resulta, que de adoptar lo propuesto e impedir la utilización como medio de prueba de los dos testigos funcionarios policiales, implicaría necesariamente un atentado contra el principio establecido en el artículo 295 del Código Procesal Penal, que conforme al principio de libertad de prueba que inspira nuestro sistema de enjuiciamiento criminal, permite que todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento pueden ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley.

En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior sostenemos que no se ha materializado la trascendencia de la infracción, pues en efecto siendo los testimonios de oídas completamente válidos le corresponde al tribunal de fondo efectuar la valoración de los mismos. Si a lo anterior se agrega que el propio considerando noveno de la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Iquique es el que se ocupa de explicar de manera pormenorizada cuáles son los otros elementos de prueba que permiten tener por acreditada la participación de los acusados.

En este sentido, conviene tener presente que respecto a la conexión del arma que el propio testigo presencial levantó y entregó a personal de Carabineros, se construye en la sentencia el razonamiento necesario para explicar cómo en definitiva dicha arma fue la utilizada para dar muerte a la víctima y cómo tanto el testimonio del propio testigo presencial como de la persona que entregó el arma a los acusados y que reconoció a C.B.S., permiten concluir, sin infringir las máximas de las experiencia ni los principios de la lógica, que fue C.B.S. el autor de los disparos, a diferencia de lo que se postula en el voto de minoría.

Conforme a lo anterior, consideramos que se hace manifiesto que la conclusión más adecuada es aquella que se planteo en el fallo de mayoría, pues tal como se expresó en él suprimida la actuación cuestionada, el resultado consignado en el fallo es el mismo y por lo tanto de haberse producido la infracción esta no se concretó.

IV. Conclusiones

Ahora bien, dicho lo anterior somos de la opinión que la resolución de la Excma. Corte Suprema se inclina en el sentido correcto de reconocer la vigencia de estos principios, de hecho la sentencia que comentamos es explícita al utilizar los conceptos de sustancialidad y trascendencia, que como procuramos explicar están estrechamente vinculados y tienen por objeto delimitar la procedencia de este medio de impugnación por la causal en examen. De este modo, no cualquier infracción de garantías y derechos fundamentales podría derivar necesariamente en la nulidad, es por ello que debe considerarse el estándar que imponen los requisitos expresos en la propia causal y los principios que están detrás de ella.

Conforme a ello podemos observar que la decisión de la Corte Suprema de rechazar el recurso de nulidad por la causal de infracción de garantías y derechos fundamentales del artículo 373 letra a) invocado por la recurrente, se ajusta a las disposiciones legales vigentes y a los principios que informan la misma. De lo contrario, no podría comprenderse que debido a una discutible infracción de garantías fundada en la vulneración del artículo 334 del Código Procesal Penal, basada en una diligencia o ejercicio de confrontación conforme a lo dispuesto en el artículo 332 del mismo Código con el ya mencionado reconocimiento, que siquiera fue tomado en consideración por los juzgadores al momento de ponderar la prueba, llegue a provocar la nulidad del juicio y la sentencia, máxime si como señala el propio fallo, las mismas conclusiones que se podían extraer de dicho ejercicio pueden obtenerse de una fuente totalmente independiente, como lo son los dos testimonios de los funcionarios policiales de la Brigada de Homicidios, quienes refirieron idénticas circunstancias respecto del reconocimiento fotográfico que tan impugnado resultó en el caso del testigo presencial civil y que en caso alguno fue cuestionado tratándose de los funcionarios policiales. Lo anterior nos lleva a concluir sobre la base del requisito de sustancialidad y del principio de trascendencia, que en nuestra opinión subyace tras el requisito mencionado, que el recurso intentado por la defensa no podía prosperar, ya que prescindiendo totalmente del ejercicio de confrontación denunciado por la defensa, de todos modos los juzgadores llegaban a idéntica convicción condenatoria. Es por estas mismas razones, y sobre todo considerando lo dicho anteriormente sobre el principio de trascendencia, que adherimos al voto de mayoría y no así al voto en contra al rechazo del recurso del Ministro Sr. Haroldo Brito C. quien estuvo por acoger la causal principal de nulidad ya mencionada del recurso de nulidad interpuesto por la defensa del ahora condenado C.B.S.

Para concluir no queremos dejar de mencionar lo que acerca del recurso de nulidad y los principios que lo informan, entre ellos el de trascendencia, expresó Eduardo J. Couture y que mantiene permanente actualidad, al señalar que el principio de trascendencia: “(…) es el de que no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio.”

La antigua máxima, pas de nullitésansgrief[18], recuerda que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de las desviaciones de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes.

Sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aún aquellos que no provocan perjuicio alguno. El proceso sería como se dijo de sus primeros tiempos, una misa jurídica, ajena a sus actuales necesidades”[19].

Texto de la sentencia

Santiago, treinta de enero de dos mil trece.

Vistos:

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique, por sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil doce, condenó a F.G.D.V. y a C.E.B.S. como autores del delito de homicidio, a la pena de siete años de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos e inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, sin costas.

Contra la mencionada sentencia, las defensas de ambos acusados dedujeron sendos recursos de nulidad que fueron admitidos a tramitación, fijándose audiencia para su conocimiento por resolución de fs. 88, la que se realizó el día diez de enero pasado y a la que comparecieron los abogados Sr. Claudio Fierro Morales y Sra. Pamela Pereira Fernández por los recurrentes y el Sr. Félix Inostroza Díaz en representación del Ministerio Público.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que por el recurso deducido por la defensa de C.B., se invocó como causal principal, la del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, denunciándose la infracción al debido proceso, lo que se produjo al tener por establecida la participación del acusado, considerándose para tal efecto la declaración del único testigo presencial, J.Á.T., quien dijo haber visto cuando, al interior del baño del establecimiento conocido como el D.R. de la ciudad de Iquique, 3 sujetos tenían reducido en el suelo al guardia de nombre Jimmy y que uno de ellos le disparó para luego huir 2 varones, logrando los clientes y trabajadores del lugar retener al tercero, que resultó ser F.D.V., quien sería uno de los que tenía afirmado al guardia en el piso.

Los jueces dejaron constancia en el considerando 9º de la sentencia impugnada que aunque ese testigo no pudo reconocer a B. en la audiencia, sí lo reconoció en unas fotografías que le exhibieron los policías esa tarde.

La infracción sustancial se produce con el elemento probatorio aportado por dicho reconocimiento fotográfico realizado durante la investigación y al que alude el fallo, puesto que el testigo no reconoció a B. en la audiencia y, a petición del Ministerio Público, el tribunal autorizó al fiscal para que exhibiera al testigo un acta policial de reconocimiento visual fotográfico donde constaba que ese testigo sí había reconocido a B. como el sujeto que disparó a Jimmy y a quien le arrebató el arma de fuego.

El tribunal permite al persecutor incorporar un antecedente prohibido por las formas jurídicas, que daba cuenta de una diligencia policial de reconocimiento fotográfico, para contrarrestar la falta de reconocimiento del testigo en el juicio oral, contraviniendo el artículo 334 inciso 1º del Código Procesal Penal, que es coherente con el principio de que la prueba que servirá de base a la sentencia debe ser producida en el juicio oral para que pueda existir contradicción. Tal es el motivo de prohibir la incorporación de registros policiales, la que alcanza tanto a los documentos como a los demás registros que contengan diligencias de investigación realizadas por la policía o el ministerio público, sean partes, órdenes de investigar, declaraciones de la víctima, testigos o del mismo imputado, actas de reconocimiento, sean éstas fotográficas o en rueda de personas o de especies. Dentro de los registros prohibidos, estarían a juicio del defensor, las filmaciones, reconstituciones de escenas, fotografías de la misma actuación, grabaciones magnetofónicas de declaraciones de la víctima, testigos o del mismo imputado. Agrega que el control de prohibición debe ser ejecutado por el mismo tribunal.

Las excepciones a la norma están en los artículos 331 y 332 del mismo código, que consagran la declaración del testigo en forma directa en el juicio con excepciones que ratifican su presencia ante las demás partes; y la posibilidad de confrontar a un testigo con declaraciones previas, pero con dichos realizados con ciertos requisitos.

Alega la defensa que la infracción denunciada ha causado perjuicio a su representado, porque el único testigo presencial del hecho no reconoció a B. en el juicio, sino sólo a través de la incorporación de un elemento prohibido por la ley, lo que reclamó en su momento y ofreció prueba de ello.

SEGUNDO: Que, en subsidio de la causal ya descrita, la defensa de B. invocó la del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, por haberse omitido los requisitos señalados en el artículo 342 letras c) y d) del mismo cuerpo normativo.

Tales faltas se produjeron por diferentes motivos que resume de la siguiente manera: 1) Dice que los jueces omitieron describir la forma en que se hace el reconocimiento del imputado por el testigo presencial, ya que en el considerando 9º de la sentencia sólo afirman que aunque Á. no reconoció a B. en la audiencia, lo hizo por la exhibición de fotografías que le hicieron los policías esa tarde, pero no precisan cómo se incorporó tal información al proceso. Incluso el testigo, en esa ocasión, dijo que sólo reconocía vestimentas y en el motivo del tribunal hay una relación con el propietario del arma y su nieto que fue la persona que se la sacó de donde la guardaba y la entregó, pero este tema sólo permite concluir la posesión del arma, pero no el hecho del disparo. 2) Los jueces omiten hacerse cargo de las peticiones de la defensa en relación a su teoría del caso sobre la denuncia de infracción de garantías fundamentales en el procedimiento policial y que se hicieron presentes en el alegato de clausura. Al respecto, adujo que del testigo Á., los jueces sintetizaron su denuncia en que no había podido proporcionar antecedentes sobre las vestimentas o características físicas de los sujetos que habría visto en el baño atacar a Jimmy, pero allí debía precisarse que lo alegado era que se hizo a ese testigo “reconocer un reconocimiento fotográfico que era una diligencia policial”. Agrega que no se hicieron cargo de la alegación relativa al “ingreso del registro policial”, lo que explica en cuanto a que se descarta la falta de registro en la carpeta de investigación de modo ambiguo, sin que aparezca claro si lo hacen porque comparten la idea de que existe la omisión o si la justifican en pos de la investigación. Aquí ni siquiera aparece la principal alegación de infracción de garantías y que fue la de incorporación de un documento prohibido para contrastar al testigo Á., lo que se denunció en el alegato de cierre. 3) Reclama que los juzgadores tampoco se hicieron cargo de las conclusiones sobre los testigos del Ministerio Público y la poca rigurosidad de la investigación.

TERCERO: Que por el recurso de nulidad deducido por la defensa del condenado F.G.D.V., se invocó sólo la causal del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, denunciándose omisión del requisito señalado en el artículo 342 letra c) de ese mismo código.

Ello también se habría materializado en diversos aspectos, a saber: En primer término, porque se tiene por establecido un hecho sin material probatorio que sustente la conclusión del tribunal, ya que los jueces asentaron en el fallo que el testigo Y.O. (el joven que sacó el arma a su abuelo y la entregó a los imputados) identificó a los acusados en la audiencia de juicio, en circunstancias que ese testigo dijo reconocer a B. y tener dudas sobre D. porque tuvo menos contacto con él e incluso cuando la defensa le pidió que describiera a D., su descripción no coincidía con el sujeto.

En segundo lugar, alega que el tribunal no se hizo cargo de la versión de F.D. sobre su participación. Los jueces dijeron que D. fue uno de los que sostenían a la víctima en el suelo y descarta su versión de que habría entrado al baño a orinar porque no es verosímil que así fuera si adentro habían tres sujetos golpeando a un guardia y uno de ellos portaba un arma de fuego. La defensa aduce que, sin embargo, la versión de D. (que fue incorporada por un policía) era otra: que estaba bebiendo solo y entró al baño y vio a unos sujetos golpeando a un guardia colombiano que vende droga. Se puso a orinar y escuchó un disparo. Se volteó y uno de los sujetos le sacó su Iphone del bolsillo y él se acercó a auxiliar al herido cuando entró gente al baño y lo golpearon pensando que él tenía algo que ver en el hecho.

Como tercera omisión, denuncia que el tribunal concluyó la participación de D. sobre la base de inferencias excesivamente abiertas, débiles e indeterminadas. Al respecto, sostiene que el nexo entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ser coherente, lógico y racional y que en el caso, el defecto que reclama, conlleva que las presunciones sea inaptas para lograr la convicción necesaria para hacer desaparecer la presunción de inocencia del imputado y, en definitiva, establecer su culpabilidad.

En cuarto término, el tribunal habría arribado a conclusiones sin la debida fundamentación que las sustente: ello se verifica en la sección del fallo donde se afirma por los jueces que “no queda duda que según el testigo el sujeto detenido esa noche participó en la acción consistente en sostener al occiso”. Tal es, a juicio de la defensa, sólo una afirmación, desprovista de la fundamentación que exige el artículo 297 del Código Procesal Penal en cuanto se establece la participación que señala el artículo 15 N° 1 del Código Penal.

CUARTO: Que habiéndose ofrecido y admitido prueba sobre la preparación de la causal principal del recurso interpuesto por la defensa del acusado B., al inicio de la audiencia de conocimiento de los recursos, el Sr. Presidente de la Sala preguntó a los intervinientes sobre la necesidad de su reproducción a lo que tanto el abogado del mencionado acusado como el del Ministerio Público manifestaron estar de acuerdo en que la citada causal había sido correctamente preparada, por lo que el recurrente se desistió de esa prueba.

En consecuencia, sólo se escuchó la prueba ofrecida para demostrar las circunstancias de la causal principal y que correspondió al registro de audio del juicio oral, pista 1110024141-4-989-121026-01-05, declaración del testigo J.Á.T. desde el minuto 14:48 a 15:09 y 24:37 a 26:49.

En la primera sección se escuchó lo siguiente:

Á.: Ellos fueron a mi domicilio en la tarde

Fiscal: Ya, y ¿por qué fueron a su domicilio?

Á.: Fueron a mostrarme unas fotografías a ver si identificaba a alguien

Fiscal: Ya, ¿y Ud. logró identificar a alguien?

Á.: La verdad es que hice lo posible pero no quiero entorpecer, más no puedo apuntar directamente… a una persona porque yo vi solamente características de las personas no podría decir cuáles son las personas que se fueron.

Siguiente segmento:

Fiscal: “Don J., ¿podría referir, Eh, el lugar, la fecha y la hora de este documento?

Á.: Agosto 2011, en Iquique 07, en Iquique, a 07 días del mes de agosto del año 2011, siendo las 14:01 horas.

Fiscal: ¿Reconoce la firma que está en este documento?

Á.: Es mía

Fiscal: ¿Podría leer al tribunal lo que está marcado con destacador?

Á.: El día en la madrugada en el baño de hombres del local que administro de nombre D.R. y en compañía de otros dos sujetos, le disparó a Jimmy de nacionalidad colombiana, cuando éste estaba de espaldas sobre el suelo. La persona de la fotografía N° 4 corresponde a C.E.B.S.

Fiscal: Entonces Sr. Á., Ud. refiere que la policía le tomó a Ud. declaración el 7 de agosto en hora de la mañana, pero con posterioridad volvió a contactarlo a Ud.?

Á.: Así es

Fiscal: Y se efectuó este reconocimiento donde Ud. señala que se le exhibieron fotografías para que Ud. identificara a alguien

Á.: Sí, pero sí, pero voy a dejar claro una cosa Fiscal, que si bien es cierto yo juré y prometí decir verdad, Eh… yo dije se parece la persona y que con nombre y apellido…, yo no puedo identificar a la persona

Fiscal: Claro porque Ud. no lo conocía de antes

Á.: No lo conocía y cuando la policía me mostró la fotografía, yo dije se parece a esta persona, no dije es esa persona.

Fiscal: Es decir, puedo entender que de las fotografías que se le exhibieron…

Á.: Era la persona que más se asemejaba

Fiscal: Exacto

Á.: Pero no…

Fiscal: Pero, la policía tenía el nombre

Á.: Sí, pero no podía decir, esa persona fue, eso quiero dejarlo claro.

QUINTO: Que, respecto del primer recurso de nulidad, según se advierte de la sentencia impugnada, donde se hizo una síntesis de toda la declaración del testigo J.Á.T., administrador del pub D.R. en cuyo baño ocurrieron los hechos investigados, además de lo escuchado en la audiencia de conocimiento de los recursos y arriba copiado, aquél describió el procedimiento adoptado por la policía diciendo que prestó declaración en la unidad en el transcurso de la mañana y que en la tarde, los funcionarios fueron a su casa y le mostraron unas fotografías, identificando a una persona pero sin total seguridad, sujeto que contrastado con su declaración, correspondería a C.B. (fojas 6 vuelta).

Asimismo, en la declaración del testigo Carlos Flores Huerta, funcionario de la Brigada de Homicidios, consta en la sección pertinente (fs. 4 vuelta) que al testigo J.Á. se le exhibieron álbumes fotográficos en los que reconoció al imputado C.B. como el sujeto que disparó a Jimmy y a quien le arrebató el arma de fuego, lo que fue más tarde repetido por el policía Juan Carrasco Ortiz, jefe de esa misma Brigada (a fs. 7 vuelta).

Más tarde cuando el tribunal analiza las pruebas de cargo para tener por establecida la participación de los imputados en los hechos investigados, se sostiene en el considerando noveno –en lo que a este imputado cabe– que el testigo J.Á.T.“Si bien no pudo reconocerlos durante la audiencia de Juicio Oral… reconoció a C.B. en unas fotografías que le exhibieron los policías esa tarde, aunque esta vez sin total seguridad”. Ello se corrobora más adelante en el mismo considerando donde se afirma que “…se exhibieron los álbumes fotográficos a J.Á.T., quien también reconoció a C.B. como el sujeto que le disparó a Jimmy y a quien le arrebató el arma de fuego”. A ello se sumó la imputación precisa que hizo el joven Y.O. que sacó sin autorización el arma de fuego de su abuelo desde el lugar donde aquél la tenía guardada y la entregó a unos sujetos que conoció como el Negro y el Zarpao, lo que hizo por temor, y a quienes reconoció en la audiencia, siendo uno de ellos, B.

En su conclusión, los jueces del tribunal oral dijeron que “De esta manera logró ser probado que F.D., detenido por civiles esa noche al interior del D.R. corresponde al individuo que fue visto por el administrador del local sosteniendo a la fuerza a la víctima y que logró ser aprehendido al intentar huir, vinculándose a éste y a C.B., también identificado por el citado testigo ante los policías, con el revólver marca Taurus empleado para dar muerte a J.S., arma que les había sido entregada días antes por Y.O.”.

SEXTO: Que el vicio denunciado consiste en haberse permitido la exhibición de un reconocimiento fotográfico policial como apoyo memoria al testigo Á., situación prohibida a juicio de la defensa, en el artículo 334 del Código Procesal Penal.

Sin embargo y sin perjuicio de lo que pueda decirse sobre la diligencia de exhibición en sí misma, del contexto que fluye de los antecedentes referidos en el motivo precedente surge, por una parte, que los jueces no ponderaron aquella gestión policial, sino que los dichos del testigo quien, según se lee de la sentencia, había declarado que efectuó una diligencia de reconocimiento ante funcionarios policiales y habría dicho que entonces identificó a una persona pero no con total seguridad, momento en el que se introdujo el contraste que impugna la defensa. Y, por otra parte, ocurre que suprimida tal actuación, el resultado consignado en el fallo es el mismo, puesto que hubo al menos dos funcionarios policiales que se refirieron al mismo reconocimiento fotográfico y que dijeron que en aquél, J.Á. identificó a C.B., elementos de cargo que si bien carecen del mismo mérito que la declaración directa del testigo, no han sido impugnados por la defensa por tal motivo.

De lo dicho resulta, en consecuencia, que aunque se hubiera producido la infracción, ella no se concretó porque el tribunal no ponderó el documento exhibido y, además, carece de trascendencia porque aquello que pudo eventualmente obtenerse a través del ejercicio que repugna a la defensa, se obtuvo por causa independiente y no objetada de ilegítima.

Siendo requisito indispensable para la procedencia de la nulidad, la existencia de infracción de carácter sustancial, su falta torna innecesario mayor análisis.

SÉPTIMO: Que por la causal invocada en forma subsidiaria, del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, se ha reclamado infracción al artículo 342 letra c) de ese mismo código, por cuanto el testigo J.Á. declaró que no estaba en condiciones de reconocer a ninguna de las personas presentes en la audiencia, como aquél que había disparado el día de los hechos contra la víctima y, sin embargo, en el fallo se consignó que reconoció en fotografías que le fueron exhibidas esa tarde, a C.B. El vicio está en el hecho que el tribunal omite señalar cómo ingresa esa información al proceso y cómo valora la declaración del único testigo presencial, sin que logre entenderse el razonamiento del tribunal. Ese testigo incluso dijo que sólo vio vestimentas. Además, el fallo en esta parte vincula ese hecho con la sindicación de Y.O. en relación a la entrega del arma de fuego, pero ello sólo conduce a la acreditación de la posesión de aquella.

Sobre este punto, de la sola lectura del motivo noveno de la sentencia impugnada, aparece claro el cumplimiento de las exigencias del artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, en relación a los tópicos que refiere el defensor, desde que los jueces reconocen que Á. dijo en un primer momento que sólo vio las vestimentas, pero luego declaró también que había reconocido a D. y a B., aunque no fuera con total seguridad, explicando en qué circunstancias vio a cada uno, hecho del cual los jueces también se hicieron cargo, admitiéndolo, pero ocurre que ello –al igual que la discusión ventilada por la causal principal– fueron relacionadas con las declaraciones de los funcionarios policiales que también declararon la existencia del reconocimiento fotográfico, por lo que no era preciso hacer más caudal del punto, máxime si se trató de un incidente verificado en la audiencia.

Asimismo, la vinculación que se efectuó con el reconocimiento que hizo Y.O., es correcta, porque el origen y entrega del arma de fuego con que se cometió el delito constituyó para los juzgadores un indicio más para establecer la identidad de los partícipes.

OCTAVO: Que por la causal absoluta se ha denunciado también la omisión en el fallo del necesario pronunciamiento sobre la teoría del caso de la defensa, en cuanto a la existencia de una serie de infracciones de garantías fundamentales cometidas durante el procedimiento policial y que se invocó en el alegato de clausura.

En concreto, se reclama que en el razonamiento 10º de la sentencia, sin perjuicio de una serie de cuestiones que sí fueron consignadas, debió haberse precisado el alegato en relación al testigo Á. a quien se hizo “reconocer un reconocimiento fotográfico que era una diligencia policial”. También reclama que se descartó sin mayor fundamento su protesta en torno a que faltó registro de una serie de diligencias policiales, lo que se rechazó porque su único objeto era orientar la investigación (un bosquejo hecho por O. para ubicar el domicilio de B. y la verificación de los domicilios de sus familiares), declaración que le parece ambigua.

Sobre este motivo de la causal subsidiaria, el primer alegato es impertinente, porque no afecta la fundamentación de la sentencia. Su único objetivo pudo ser remarcar la preparación de la causal principal, lo que estaba de sobra cumplido, pero analizado y desechado el incidente en audiencia, no era necesario que fuera repetido en el fallo.

Luego, en cuanto a la falta que se reclama sobre las deficiencias de la investigación, la misma defensa admite que la fundamentación para el rechazo existe, lo que ocurre es que le parece insuficiente, pero ello puede ser consecuencia del hecho que el alegato levantado al término del juicio oral sobre una deficiente investigación, pudo parecer inoportuno.

NOVENO: Que, finalmente, por la causal absoluta se ha denunciado que el tribunal no se hizo cargo de lo planteado por la defensa en relación a lo referido por los testigos del Ministerio Público y la poca rigurosidad que tuvo en la investigación. Sobre el punto, cita la declaración del testigo Carlos Flores Huerta, oficial que diligenció la investigación, de la que destaca el hecho que dijo haber constatado en el salón principal, pasillo y baño del boliche, unas manchas pardo rojizas que impresionaban como reguero de sangre, las que según su apreciación, no guardaban relación con el occiso porque sus ropas estaban escasamente manchadas. Aquí concluye la cita, sin denuncia concreta alguna.

Luego se menciona una referencia del testigo Juan Carrasco Ortiz, jefe de la Brigada de Homicidios, quien dijo que al arma homicida no se le practicó pericia huellográfica porque había sido manipulada por varias personas. Se destaca que fue objeto de pregunta aclaratoria y se destaca que el tribunal nada dice en sus conclusiones sobre este punto, lo que le parece paradojal. Sin embargo, nuevamente, no se advierte que haya aquí la denuncia de una omisión del fallo, como tampoco de la violación de alguna máxima de experiencia, conocimiento científicamente afianzado o regla de la lógica, lo que reduce la protesta a una simple impugnación de la asignación de mérito que hicieron los jueces a tales antecedentes de cargo, lo que no es susceptible de objeción por esta vía.

Recurso de nulidad deducido por la defensa de F.G.D.V.

DÉCIMO: Que por este recurso se ha denunciado omisión de las exigencias contenidas en la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, lo que se denunció al asilo de la causal absoluta del artículo 374 letra e) de ese mismo código.

En primer término, se reclamó que Y.O., si bien reconoció a los imputados como el Negro y el Zarpao, dijo no estar seguro respecto del Zarpao y –preguntado por la defensa– dio una descripción física de aquél que no se condice con sus características reales. Sin embargo, en el motivo noveno, los jueces afirman que los identificó en la audiencia de juicio oral, a pesar de no haber sido categórico en su reconocimiento.

Sobre esta primera denuncia, es preciso dejar establecido que no se rindió prueba para contrariar lo que afirma la sentencia y la síntesis que en ella se hace de la declaración de O. que consta a fs. 6, se lee que aquél dijo haber reconocido a ambos, “aunque del primero (D.) no está tan seguro, pues con dicho sujeto tuvo menos contacto, ya que el otro era el que más hablaba y era más agresivo”. También se sintetizó en ese motivo, que O. describió al Zarpao como un hombre blanco, de pelo claro, delgado y más bajo que el otro “características que identifica en el acusado” agregando que le fue más difícil reconocerlo, ya que lo vio sólo en tres oportunidades.

Lo descrito no se opone al hecho que luego se dijera por los jueces en el razonamiento noveno, que Y.O. reconoció a los imputados en el juicio oral, porque ello así fue, persona que dio explicaciones de las razones por las cuales le resultó mejor o peor identificar a uno u otro y sin que esta Corte pueda corroborar lo dicho acerca de la descripción física, porque del fallo se lee que aquella era consistente con el acusado.

En segundo lugar, la denuncia se hizo consistir en que el tribunal no se hizo cargo de la versión de F.D. sobre su participación, lo que se relacionó con que no se hizo cargo de la falta de rigurosidad de la investigación, que denunció.

Sin embargo, la defensa pretende que los jueces se hagan cargo de una supuesta excusa o coartada que habría tenido F.D., que ni siquiera fue invocada por él mismo, sino que fue introducida al juicio por un funcionario policial y respecto de la cual se levantan dos reclamos diferentes, sin que quede claro cuál es el relevante: de un lado, que no se analiza tal excusa y de otro, que nada se habría dicho sobre la falta en rigor de la investigación. Sobre lo primero, basta afirmar que el tribunal se hizo cargo de lo dicho por el funcionario y que restó mérito a la defensa opuesta ante él por el acusado F.D. porque le pareció inverosímil, explicando los motivos que le llevaron a pensar así, sin que la recurrente haya impugnado por ser contrarias a la sana crítica tales motivaciones. Y, en lo que atañe a la supuesta falta de rigor en la investigación, amén que no consta en parte alguna de la sentencia que fuera materia del alegato de apertura o clausura de la defensa, no se advierte qué pudieran haber agregado los jueces sobre la materia, si D. dijo haber estado solo en el baño con los autores del hecho y el occiso.

Como tercera omisión, la defensa denuncia que el tribunal concluyó la participación de D. sobre la base de inferencias excesivamente abiertas, débiles e indeterminadas, lo que describe en relación a la existencia de presunciones inaptas para lograr convicción necesaria para hacer desaparecer la presunción de inocencia del imputado y, en definitiva, establecer su culpabilidad. Todo este capítulo será desde luego desestimado, puesto que en él no hay más que una impugnación al proceso de valoración propio de los jueces del fondo, sin que se haya levantado una denuncia de infracción propia de la causal que se ha esgrimido.

Finalmente, se denuncia que el tribunal habría arribado a conclusiones sin fundamento, cuando afirma “no queda duda que según el testigo el sujeto detenido esa noche participó en la acción consistente en sostener al occiso”.

La frase transcrita se inserta en el párrafo donde el tribunal analizó los elementos de cargo producidos en el juicio oral contra el acusado F.D., consistentes fundamentalmente en la declaración del testigo J.Á. que dijo que la persona detenida esa noche por los parroquianos que estaban dentro del Pub, fue la que vio sostener a J.S. en el suelo mientras otro sujeto le disparó, a lo que se sumó la imputación del testigo Y.O. quien lo sindicó como uno de los sujetos que le exigieron la entrega del arma de fuego de su abuelo, para asustar a alguien.

No se trata entonces de una afirmación desprovista de fundamento, sino que de la conclusión a la que arribaron los jueces del fondo después del análisis que a ellos compete de modo soberano de la prueba que recibieron directamente en la audiencia de juicio oral.

UNDÉCIMO: Que, en consecuencia, por no ser efectivas las omisiones denunciadas, serán rechazado también este recurso.

Y visto además, lo dispuesto en los artículos 373, 374 y 384 del Código Procesal Penal, se rechazan los recursos de nulidad deducidos a fs. 17 y 49 de este legajo, por las defensas de C.E.B. y F.G.D.V. contra la sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil doce, escrita a fs. 1 y siguientes y el juicio oral que le precedió en la causa RUC 1110024141-4 y RIT 143-2012, los que, en consecuencia, no son nulos.

Acordado el rechazo del recurso deducido a favor de C.B., con el voto en contra del Ministro Sr. Brito quien estuvo por acoger la causal principal de ese recurso por estimar que en la especie se infringió el derecho al debido proceso, al haberse autorizado el ingreso de un antecedente policial al debate del juicio que luego de ser valorado incidió sustancialmente en la resolución del asunto, constituyendo la causal de nulidad que señala el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal.

En efecto, el artículo 334 del código citado, señala que “Salvo en los casos previstos en los artículos 331 y 332 (que no comprenden las actuaciones de la policía), no se podrá incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el ministerio público.”

En el juicio el testigo Á. dijo no haber reconocido con seguridad a una persona, por lo que se requirió por la Fiscal a cargo la exhibición de un reconocimiento fotográfico practicado en sede policial, antecedente que responde íntegramente a aquellos prohibidos en la norma citada y a cuya lectura se procedió durante la audiencia, tal como quedó en evidencia de la prueba de audio reproducida en la vista del recurso, hecho que por lo demás no fue desconocido por el representante del Ministerio Público que compareció a estrados.

Es efectivo que esa diligencia de reconocimiento no fue invocada ni incorporada formalmente como medio de prueba en el juicio, pero no lo es menos que se procedió a dar lectura a ella y que no puede menos que entenderse así, de este modo se entregó información al declarante y los jueces, produciendo efectos, puesto que antes de aquella, el testigo no pudo sostener que reconocía a C.B., no obstante lo cual debió leer en la audiencia que lo había reconocido ante la policía en unas fotografías que le fueron exhibidas.

Ese reconocimiento del imputado es fruto de una diligencia ilegítima, porque aunque el reconocimiento fotográfico haya sido autorizado por el fiscal en su momento, sigue siendo una diligencia policial, y fue valorado por el tribunal que lo refirió en términos expresos en el razonamiento noveno párrafo segundo de la sentencia, donde dejó constancia que Á.“reconoció a C.B. en unas fotografías que le exhibieron los policías esa tarde, aunque esta vez sin total seguridad”.

Esta circunstancia no sólo concreta la ilegitimidad del proceder del fiscal, autorizado por el tribunal, sino que materializa la trascendencia de la infracción, puesto que el solo hecho que dos funcionarios policiales también hayan declarado en el juicio acerca del reconocimiento positivo no la excluye, tanto porque el referido antecedente policial no debió ser empleado cuanto porque se trata del dicho de dos testigos de oídas que pretenden suplir a un testigo presente en el juicio; a lo que aún es posible agregar que Á. declaró expresamente que sólo vio a la persona que afirmaba en el suelo al afectado, pero que de los demás vio sólo sus vestimentas sin lograr captar sus características físicas, contradicción de la que no se hizo cargo el tribunal en ninguna sección del fallo.

En estas circunstancias, la única imputación válida que subsiste contra el acusado B. es la del testigo Y.O., quien dijo que era uno de los que le exigieron el arma de fuego de su abuelo y que ese sujeto estaba presente cuando la entregó. Tal hecho sólo permite comprobar la posesión del arma pero no su empleo por el acusado en el hecho posterior, ni menos aún la autoría del disparo. Estos últimos razonamientos han de hacerse para poner en evidencia la trascendencia de la infracción cometida.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Milton Juica Arancibia y, de la disidencia, el Ministro Sr. Haroldo Brito Cruz.

Rol N° 8585-12.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y el abogado Sr. Ricardo Lagos G. No firma el Ministro Sr. Juica, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de enero de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

NOTA: Artículo Publicado en la Revista Jurídica del Ministerio Público de Chile, Edición Nº 56 de Septiembre de 2013.

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[1] Abogado Jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica y Comunicacional, Fiscalía Regional I Región de Tarapacá, Ministerio Público.

[2] Tribunal Oral en lo Penal de Iquique, 31 de octubre de 2012, RUC Nº 1110024141-4, RIT Nº 143-2012, considerando 8º

[3]Tribunal Oral en lo Penal de Iquique, 31 de octubre de 2012, RUC Nº 1110024141-4, RIT Nº 143-2012, considerando 8º.

[4] Tribunal Oral en lo Penal de Iquique, 31 de octubre de 2012, RUC Nº 1110024141-4, RIT Nº 143-2012, considerando 9º.

[5] Cfr. Corte Suprema, 30 de enero de 2013, Rol Nº 855-12, considerando 4º.

[6] Cfr. Corte Suprema, 30 de enero de 2013, Rol Nº 855-12, considerando 5º.

[7]Cfr.Tribunal Oral en lo Penal de Iquique, 31 de octubre de 2012, RUC Nº 1110024141-4, RIT Nº 143-2012, considerando 5º, letra f).

[8] La referencia entre paréntesis es nuestra.

[9] Cfr. Corte Suprema, 30 de enero de 2013, Rol Nº 855-12, considerando 5º.

[10]Cfr.Tribunal Oral en lo Penal de Iquique, 31 de octubre de 2012, RUC Nº 1110024141-4, RIT Nº 143-2012, considerando 9º

[11] Corte Suprema, 30 de enero de 2013, Rol Nº 855-12, considerando 6º

[12]CORTEZ, Gonzalo. El Recurso de Nulidad. 2ª.ed., Santiago, Chile, Editorial Lexis Nexis, 2006, p. 147.

[13] RIEUTORD, Andrés. El Recurso de Nulidad en el Nuevo Proceso Penal. 1ª.ed., Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 44.

[14] Cfr. Corte Suprema, 18 de enero de 2006, Rol Nº 5960-05, considerando 3º.

[15]  Corte Suprema, 30 de enero de 2013, Rol Nº 855-12, considerando 11º

[16]  Corte Suprema, 30 de enero de 2013, Rol Nº 855-12, considerando 11º

[17] Corte Suprema, 30 de enero de 2013, Rol Nº 855-12, considerando 11º

[18]No hay nulidad sin perjuicio.

[19]COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ª.ed., Argentina, Editorial B de F, 2010, págs. 317-318.