“En el III Reich la polémica ha sido predominantemente
doctrinal, y la actividad legislativa no logró la reforma completa del Código
vigente. En 1933, al poco tiempo de llegar Hitler al poder, el Ministro de
Justicia de Prusia publicó un Denkschrift o Memoria para la reforma del Derecho
penal en el que destaca la característica del voluntarismo, en un Derecho de
raza y de sangre. El 3 de noviembre de 1933 trabajó en el proyecto del nuevo
Código una comisión de peritos y profesores, y la Academia de Derecho intervino
en la empresa desde 1934. Se han publicado los trabajos, pero el nuevo Código
no ha visto la luz. En cambio, por disposiciones legiferantes, se ha reformado
el Código penal hasta destruir sus garantías liberales, y leyes concretas han
pretendido ejercer una protección de raza y de pureza de sangre con sentido
severísimo. Las enumeraremos ahora al tratar de los caracteres de este Derecho alemán.
La libertad consagrada en el principio nullum crimen sine
lege queda destruida con la ley de 1935, que reforma el § 2º del viejo Código penal
alemán. En ella, no sólo se establece la analogía, sino que se declara que es
fuente del Derecho penal el sano sentimiento del pueblo. La igualdad encamada
en el tipo como carácter del delito, que respalda además la libertad,
desaparece con la pretendida captación de la voluntad criminal, donde quiera
que se encuentre. De aquí que en el citado Dehkschrip del Ministro prusiano de
1933, se castiguen los actos preparatorios como la tentativa; se niegue toda
diferencia entre autor y cómplice, etc., mientras que los autores alemanes del
régimen, como Schaffstein y Dahm, abjuran de la tipicidad y de la antijuricidad
objetiva, para poder perseguir mejor la voluntad delictuosa. La fraternidad
queda definitivamente muerta. En el nacionalsocialismo se niega, a los que no
están dentro de esa comunidad, la categoría de semejantes. La pena de muerte
ejecutada con fines selectivos de política, según la ley de 4 de abril de 1933;
la de esterilización de anormales, de 14 de junio del mismo año, y, sobre todo,
la de castración de delincuentes, de 24 de noviembre de 1933, también son
prueba de que la fraternidad traducida en la dulcificación de los castigos, no
existió en Alemania.
Al ser derrotado el Reich hitleriano, la Comisión de
Control de los países aliados derogó el parágrafo 2º del Código penal, y con él
caen la analogía y el "sano sentimiento del pueblo"[1].”
[1] Jiménez de Asúa, Principios de Derecho Penal, La
ley y El Delito, Abeledo Perrot, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1990. pp.
71 y 72.
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